案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）吉03刑終328號
吉林省雙遼市人民法院審理吉林省雙遼市人民檢察院提起公訴的原審被告人張某犯開設賭場罪一案，于2020年9月30日作出(2020)吉0382刑初169號刑事判決。宣判后，雙遼市人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。吉林省四平市人民檢察院指派檢察員趙力出庭履行職務，原審被告人張某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理完畢。
原審判決認定，2020年5月1日至7日，被告人張某利用“聚富彩票網(wǎng)站”開設網(wǎng)絡賭博，建立“幸運時時彩”賭博盤，通過創(chuàng)建QQ群拉人來玩，平臺流水總金額為1884335.00元，平臺獲利55660.70元，返給玩家之后，張某個人獲利約5000.00元。
上述事實，有經(jīng)原審庭審舉證、質證的發(fā)案經(jīng)過、到案經(jīng)過、破案經(jīng)過、現(xiàn)場作案工具照片、扣押決定書、扣押清單、手機提取截圖、電腦提取截圖、聊天記錄截圖、微信支付交易明細、支付寶收支明細證明、前科劣跡、行政處罰決定書、戶籍信息、情況說明；勘驗、檢查、辯認、偵查實驗等筆錄、手機勘查筆錄；被告人張某的供述與辯解等證據(jù)加以證明。
原審法院認為，張某利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭場，其行為已構成開設賭場罪，公訴機關指控的犯罪事實及罪名成立，本院應予支持。被告人具有劣跡，依法從重處罰。被告人系初犯、偶犯，到案后能如實供述自己的罪行，自愿簽署認罪認罰具結書，依法對其從輕處罰。鑒于本案適用認罪認罰的審判程序，可以從寬處罰。辯護人的辯護意見合理部分本院予以采納。公訴機關對被告人提出的量刑建議適當，本院予以采納。根據(jù)本案的犯罪事實、情節(jié)、社會危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款【開設賭場罪】、第四十五條【有期徒刑】、第四十七條【刑期的計算與折抵】、第五十二條【罰金數(shù)額的裁量】、第五十三【罰金的繳納】、第六十四條【犯罪物品的處理】、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決：一、被告人張某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣伍仟元。二、違法所得依法上交國庫，被扣押物品依法予以沒收。三、其余款項由扣押機關依法處理。
四平市人民檢察院的抗訴理由是，張某涉案賭資1884335.00元，應該在三年以上有期徒刑量刑，張某無減輕處罰情節(jié)，原審對張某判處有期徒刑一年六個月，屬量刑畸輕，特提出抗訴，請二審法院依法判處。
原審被告人張某在二審的辯解是，平臺流水不完全是賭資，存在累計投注的問題。
本院經(jīng)審理查明：2020年5月1日至7日，被告人張某利用“聚富彩票網(wǎng)站”開設網(wǎng)絡賭博，建立“幸運時時彩”賭博盤，通過創(chuàng)建QQ群拉人來玩，參賭人員充值總金額為344728.00元，平臺獲利55660.70元，返給玩家之后，張某個人獲利約5000.00元。
針對上述事實，除原審法院當庭舉證、質證的證據(jù)外出庭檢察院又在二審庭審舉證了偵查卷宗中的張某支付寶收支明細證實其主張。
2020年5月1日至7日張某支付寶收支共348728元，其中建行充值到余額4000元。2020年5月1日至7日張某支付寶收入總計共344728元。
上述證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質證，可以作為認定本案事實的根據(jù)。
根據(jù)檢察機關的抗訴意見以及原審被告人的辯解，合議庭綜合評判如下：
（一）認定賭資數(shù)額應以參賭人員充值總金額計算。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）規(guī)定，網(wǎng)絡賭博的賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定?！兑庖姟芳跋嚓P司法解釋對投注點數(shù)是否應當累計未作明確規(guī)定，導致司法實踐對此存在不同觀點。以往公訴機關起訴開設賭場案件的平臺流水都是按照投注點數(shù)累計計算。
賭資數(shù)額的認定應當秉持客觀原則。資金規(guī)模是評價賭博犯罪社會危害性的重要指標，而通過累計投注點數(shù)認定賭資數(shù)額，不能反映真實資金規(guī)模。因為，參賭人員以很少的資金參與賭博，也可能反復投注而積累巨額投注點數(shù)，且參賭時間越長，累計投注點數(shù)越大。但是，客觀上卻沒有與累計點數(shù)相對應的真實資金，有時二者往往差額巨大。網(wǎng)絡投注的文意解釋即注入的意思，即注入資金的多少，參賭人員充值點數(shù)才是一個初始、穩(wěn)定的現(xiàn)實資金數(shù)額的數(shù)值，而累積投注則是無限度疊加的結果。根據(jù)參賭人員充值總額計算亦能避免處罰上的矛盾。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確要求，賭資應當依法予以追繳。如果按照反復投注累計流水計算，則會出現(xiàn)罪刑不相適應的局面。
本案中，平臺流水數(shù)額為1884335.00元，該平臺流水數(shù)額的形成系按照反復投注累計計算，不能反映參賭的真實資金規(guī)模。而經(jīng)過二審庭審舉證、質證核實，原審被告人張某2020年5月1日至7日張某支付寶收入共348728元，其中建行轉賬金額4000元，張某自稱建行卡號系自己轉賬增加的流水，其余為參賭人員充值數(shù)額，合議庭將該建行卡號轉賬的數(shù)額予以扣除，則2020年5月1日至7日張某支付寶收入總計共344728元。該數(shù)額真實反映了張某開設賭場參賭人員充值數(shù)額，應作為認定的賭資數(shù)額。
（二）當同一量刑事實符合多個量刑情節(jié)時，最終應選擇量刑較重的情節(jié)予以適用。
犯罪分子刑事責任的大小應當與犯罪行為的社會危害性、行為人的人身危險性等其他因素相一致，在同一量刑事實同時符合多個量刑情節(jié)時，只有量刑較重的情節(jié)才更能全面體現(xiàn)犯罪分子的刑事責任大小。如果適用量刑較輕的情節(jié)，那么在最終的量刑結果中，有一部分刑事責任沒有得到體現(xiàn)，就很難說量刑結果是公正的。只有在重的量刑情節(jié)查不清楚的時候，才能適用輕的量刑情節(jié)判處刑罰。
本案中，二審查實的賭資數(shù)額為344728元。最高人民法院、最高人民法院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第二款規(guī)定，實施前款行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”……賭資數(shù)額累計到30萬元以上的。按照該規(guī)定賭資三十萬以上應在三年以上量刑。本案按照獲利數(shù)額5000元（獲利5000元是入罪起點）應在三年以下量刑。當張某開設賭場的行為在同一事實基礎上既符合三年以上量刑情節(jié)，又符合三年以下量刑情節(jié)時，應擇一重選擇適用賭資數(shù)額在三年以上量刑。
本院認為，原審被告人張某利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭場，其行為已構成開設賭場罪。原審認定張某構成開設賭場罪定性正確，但因為忽視賭資數(shù)額計算，導致認定事實錯誤，進而適用法律錯誤，因而依法應予改判。四平市人民檢察院抗訴請求成立，本院予以支持。鑒于張某在一審認罪認罰，對其可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款【開設賭場罪】、第四十五條【有期徒刑】、第四十七條【刑期的計算與折抵】、第五十二條【罰金數(shù)額的裁量】、第五十三【罰金的繳納】、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷吉林省雙遼市人民法院（2020）吉0382刑初169號刑事判決第一項的量刑部分，即“判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣伍仟元。”維持該判決第一項定罪部分，第二項、第三項，即“被告人張某犯開設賭場罪；違法所得依法上交國庫，被扣押物品依法予以沒收；其余款項由扣押機關依法處理?！?/p>
二、被告人張某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣柒仟元整（此罰金于判決生效后十日內繳納完畢）。
刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2023年5月8日止。
本判決為終審判決。
審判長 張宇桐
審判員 李曉霞
審判員 錢紅英
二〇二〇年十二月二十一日
書記員 王佳誠
書記員 徐丹丹
