案??由 開設(shè)賭場罪
案??號(hào) （2020）粵04刑終128號(hào)
廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院審理廣東省珠海市香洲區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某1、王某2、徐某某3犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年1月9日作出（2019）粵0402刑初1635號(hào)刑事判決。原審被告人徐某某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，審查上訴材料，訊問上訴人徐某某3，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定以不開庭的方式進(jìn)行審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判決認(rèn)定，2017年開始，易某1、易某2等人在我國國內(nèi)和柬埔寨王國（以下簡稱柬埔寨）境內(nèi)設(shè)立多個(gè)據(jù)點(diǎn)，糾集、招募多人組成在網(wǎng)上開設(shè)賭場的犯罪集團(tuán)，被告人張某某1、王某2、徐某某3受招募到柬埔寨從事網(wǎng)上開設(shè)賭場的活動(dòng)，具體事實(shí)如下：
2017年開始，易某1、易某2等人在柬埔寨西哈努克市波哥山上的索卡酒店和西哈努克市黃金城成立波克游戲公司，建立“V98”“V9”“35”“15”等多個(gè)賭博網(wǎng)站，開設(shè)的賭博種類主要有“重慶時(shí)時(shí)彩”“分分彩”“快三”“北京賽車”、體育競技等外圍彩項(xiàng)目，吸引我國公民在上述網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上進(jìn)行賭博。波克游戲公司設(shè)立技術(shù)部、推廣部、人事部、廣告部、財(cái)務(wù)部等部門。易某1、易某2等人負(fù)責(zé)公司重大事項(xiàng)的決策、公司的管理等；推廣部分為一團(tuán)、二團(tuán)、五團(tuán)、六團(tuán)、七團(tuán)、八團(tuán)、V2團(tuán)、競價(jià)團(tuán)等，負(fù)責(zé)推廣“V98”“V9”“35”“15”等賭博網(wǎng)站。被告人張某某1于2017年12月13日入職波克游戲公司，工作六個(gè)多月；被告人王某2于2018年1月4日入職波克游戲公司，工作三個(gè)多月；被告人徐某某3于2017年11月27日入職波克游戲公司，工作三個(gè)多月；被告人張某某1、王某2、徐某某3均為推廣部員工，在廣告部推送的微信群內(nèi)和他人聊天，引誘對方通過其發(fā)送的代理線在上述賭博網(wǎng)站注冊會(huì)員，同時(shí)使用自己的微信小號(hào)或者配合其他員工在微信群里找話題，充當(dāng)玩家，營造賭博氛圍，介紹賭博網(wǎng)站的玩法，解答賭客對注冊、充值、提現(xiàn)等方面提出的問題，并按照代理線下發(fā)展的會(huì)員的人數(shù)、充值金額、流水、代理線盈利等情況收取一定比例的提成。2017年11月至2018年2月期間，被告人張某某1代理線下會(huì)員的充值金額為人民幣764,032.78元，被告人王某2代理線下會(huì)員的充值金額為人民幣166,851元，被告人徐某某3代理線下會(huì)員的充值金額為人民幣953,910元。
2019年7月24日，被告人王某2被抓獲；2019年7月26日，被告人徐某某3被抓獲；2019年8月25日，被告人張某某1被抓獲。
另查明，被告人徐某某3有犯罪前科。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：被告人張某某1、王某2、徐某某3的供述、辨認(rèn)筆錄，并有證人樂某4、鄒某5、劉某6、史某7、矯某8的證言及辨認(rèn)筆錄，證人陳某9、倫某10、霍某11、霍某12、莊某13、梁某14、陸某15、周某16、甘某17、龐某18的證言，抓獲經(jīng)過，查獲經(jīng)過，扣押決定書，扣押清單，扣押筆錄，移交清單，出入境記錄，內(nèi)地居民因私出境證件簽發(fā)信息，員工登記表，工資表，銀行卡明細(xì)，銀行工資交易明細(xì)清單，“35”彩票網(wǎng)站交易記錄，接受證據(jù)材料清單，銀行賬戶開戶資料及交易明細(xì)，銀行交易憑證，三被告人的充值數(shù)額等數(shù)據(jù)的確認(rèn)表，人員指紋卡，戶籍證明，刑事判決書，釋放證明書，現(xiàn)場檢測報(bào)告書，辦案說明，現(xiàn)場及物證照片，賭博網(wǎng)站截圖，廣東鑫證司法鑒定所鑒定意見書。
根據(jù)以上事實(shí)和證據(jù)，原審法院認(rèn)為，被告人張某某1、王某2、徐某某3與他人組成犯罪集團(tuán)，開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，其中被告人張某某1、徐某某3為情節(jié)嚴(yán)重。在共同犯罪中，被告人張某某1、王某2、徐某某3起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)對被告人張某某1、徐某某3減輕處罰，對被告人王某2從輕處罰。被告人張某某1、王某2、徐某某3歸案后如實(shí)供述罪行，愿意接受處罰，可以從輕處罰。被告人徐某某3有犯罪前科，可以酌情從重處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)。原審法院遂依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條的規(guī)定，作出如下判決：一、被告人張某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；二、被告人王某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元；三、被告人徐某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。
針對以上判決，上訴人徐某某3上訴提出：1.對原判決認(rèn)定其代理線下會(huì)員的充值金額人民幣953,910元有異議。（1）其簽署充值數(shù)額數(shù)據(jù)確認(rèn)表時(shí)未認(rèn)真閱讀，不清楚是充值數(shù)額；（2）認(rèn)定其充值數(shù)額的代理線為一個(gè)小組多人共用，不能由其全部負(fù)責(zé)，且其在職期間多次請病假；（3）玩家可在平臺(tái)反復(fù)充值，故充值數(shù)額并不客觀準(zhǔn)確；（4）同案人張某某1在職六個(gè)月，而認(rèn)定的充值數(shù)額僅是兩個(gè)月的數(shù)據(jù)，同案人王某2在職三個(gè)月，而認(rèn)定的充值數(shù)額僅等同其一個(gè)月的數(shù)據(jù)；2.原判決以其代理線下會(huì)員的充值金額來認(rèn)定其屬情節(jié)嚴(yán)重不當(dāng)。另案處理的同案人劉某6、鄒某5，與其在公司從事相同工作，工作時(shí)間和獲利都多于其本人，而他們未認(rèn)定充值數(shù)額，也未認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重；3.其系在不知情的情況下到波克公司工作，其因護(hù)照被扣留和無法支付賠償費(fèi)，而只能妥協(xié)工作三個(gè)月，其對犯罪行為沒有明確認(rèn)識(shí)；4.其并非累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，可以適用緩刑。請求二審法院改判。
其辯護(hù)人提出：1.本案查明上訴人徐某某3使用的賬號(hào)交易金額是953,910元，但未顯示交易起始時(shí)間，應(yīng)以徐某某3在波克游戲公司工作期間該賬戶的數(shù)額認(rèn)定為其犯罪數(shù)額；2.上訴人徐某某3在本案中起輔助作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰；3.上訴人徐某某3歸案后如實(shí)供述自己罪行，是坦白，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。請求二審法院結(jié)合上訴人徐某某3認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，社會(huì)危害性相對較小等情節(jié)，對上訴人徐某某3減輕處罰。
經(jīng)審理查明，原判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，采信的證據(jù)確實(shí)、充分，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人徐某某3及其辯護(hù)人所提原判決認(rèn)定徐某某3代理線下會(huì)員的充值金額有誤的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，上訴人徐某某3在偵查階段供稱，其從2017年11月到柬埔寨波克游戲公司工作，2018年3月初離職，該供述有出入境記錄佐證。上訴人徐某某3的充值數(shù)額數(shù)據(jù)確認(rèn)表列明其工號(hào)是21017，上訴人徐某某3和原審被告人張某某1的確認(rèn)表期間均是從2017年12月至2018年2月，原審被告人王某2的確認(rèn)表期間是從2018年1月至2月，三人對上述確認(rèn)表均予簽名確認(rèn)。員工登記表證實(shí)上訴人徐某某3的入職時(shí)間是2017年11月27日，其中員工離職費(fèi)用明細(xì)均列出各人的不同工號(hào)，上訴人徐某某3的工號(hào)是21017。綜上，充值數(shù)額數(shù)據(jù)確認(rèn)表所列工號(hào)與上訴人徐某某3的工號(hào)一致，亦對應(yīng)其參與本案的期間，故原判決據(jù)此認(rèn)定上訴人徐某某3參與本案期間的犯罪數(shù)額是確認(rèn)表中的953,910元，并無不當(dāng)?，F(xiàn)上訴人徐某某3提出其簽名時(shí)未認(rèn)真閱讀確認(rèn)表，因其在一審?fù)徶袑χ缚氐纳鲜鰯?shù)額和原公訴人出示的確認(rèn)表均不持異議，故其提出的該理由并不充分，不能因此否定其簽名的效力。由于同期各參與人均有自己的工號(hào)，故上訴人徐某某3提出其充值數(shù)額的代理線為一個(gè)小組多人共用，不能成立，亦不符合常理。至于上訴人徐某某3是否曾請假，玩家可否在平臺(tái)反復(fù)充值，不影響充值數(shù)額的計(jì)算。上述確認(rèn)表確僅顯示原審被告人張某某1、王某2的部分涉案數(shù)額，但原判決已予明確闡述，上訴人徐某某3就此所提異議不能成立。對上訴人徐某某3及其辯護(hù)人提出的該項(xiàng)上訴理由和辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于上訴人徐某某3所提原判決以其代理線下會(huì)員的充值金額來認(rèn)定其屬情節(jié)嚴(yán)重不當(dāng)?shù)纳显V理由。經(jīng)查，如前所述，現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定上訴人徐某某3代理線下會(huì)員的充值金額是人民幣953,910元，按照相關(guān)規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場“情節(jié)嚴(yán)重”。上訴人徐某某3提出另案處理的同案人劉某6、鄒某5未認(rèn)定充值數(shù)額，也未認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，不屬本案審查范圍，對上訴人徐某某3以此為由認(rèn)為其不屬“情節(jié)嚴(yán)重”的上訴理由不予采納。
關(guān)于上訴人徐某某3所提其系在不知情的情況下到波克游戲公司工作，其對犯罪行為沒有明確認(rèn)識(shí)的上訴理由。經(jīng)查，上訴人徐某某3入職波克游戲公司后，接受了相應(yīng)培訓(xùn)，其作為成年人，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，已能判斷波克游戲公司在網(wǎng)上開設(shè)賭場的行為屬違法犯罪活動(dòng)，其仍然參與其中，應(yīng)認(rèn)定上訴人徐某某3具備開設(shè)賭場犯罪的主觀故意，其入職公司前是否知情，不影響對其犯罪故意的認(rèn)定。上訴人徐某某3提出的該項(xiàng)上訴理由不能成立，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人徐某某3、原審被告人張某某1、王某2與他人組成犯罪集團(tuán)，開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，其中上訴人徐某某3、原審被告人張某某1屬情節(jié)嚴(yán)重。在共同犯罪中，上訴人徐某某3、原審被告人張某某1、王某2起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)對上訴人徐某某3、原審被告人張某某1減輕處罰，對原審被告人王某2從輕處罰。上訴人徐某某3、原審被告人張某某1、王某2歸案后如實(shí)供述罪行，愿意接受處罰，可以從輕處罰。原判決認(rèn)定事實(shí)和定罪正確，審判程序合法，唯因上訴人徐某某3犯前罪時(shí)是未成年人，屬于對犯罪前科酌情從重處罰的例外情形，原判決因此酌情從重處罰不當(dāng)，故應(yīng)對上訴人徐某某3的量刑予以改動(dòng)。由于上訴人徐某某3犯開設(shè)賭場罪屬“情節(jié)嚴(yán)重”，不符合適用緩刑的“犯罪情節(jié)較輕”的條件，故不予宣告緩刑。原判決已認(rèn)定上訴人徐某某3是從犯、具有坦白情節(jié)，并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，對上訴人徐某某3已予從輕處罰，故對辯護(hù)人以從犯、坦白等為由請求再行從輕處罰的辯護(hù)意見亦不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)、第二百零一條的規(guī)定，判決如下：
一、維持廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402刑初1635號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，以及第三項(xiàng)中的定罪部分；
二、撤銷廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402刑初1635號(hào)刑事判決第三項(xiàng)中的量刑部分；
三、上訴人徐某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬八千元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起開始計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年7月26日起至2021年1月25日止。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 謝志剛
審判員 湯薇喬
審判員 李 莉
二〇二〇年四月二十三日
書記員 黃山海
