案??由 開設賭場
案??號 （2019）豫01刑終1476號
鄭州市惠濟區(qū)人民法院審理鄭州市惠濟區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某某1、梁某某2犯開設賭場罪一案，于二Ｏ一九年十二月三日作出（2019）豫0108刑初478號刑事判決。鄭州市惠濟區(qū)人民檢察院提起抗訴，原審被告人林某某1、梁某某2提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了此案，鄭州市人民檢察院指派檢察員王留建出庭履行職務，上訴人林某某1、梁某某2及其辯護人到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結。
原判認定，2019年5月初，被告人林某某1、梁某某2以及林順福、林華彬、林金鳳、鐘桂鈴（上述四人均在逃）等人，在河北省石家莊市長安區(qū)體育北大街恒立苑租賃一棟別墅為窩點，并在互聯(lián)網(wǎng)上租賃盤古28系統(tǒng)，利用樂信建立“萬達娛樂城”群聊，以返利、高倍賠率騙樂信群里人員參與盤古28系統(tǒng)進行賭博的方式進行賭博。2019年7月12日凌晨，王某1在鄭州市惠濟區(qū)民安北郡小區(qū)自己家中，被拉進“萬達娛樂城”樂信群聊后，在高額的賠率誘惑下參與網(wǎng)絡賭博，至7月13日凌晨，王某1在該平臺內輸?shù)?04.1萬元。
案發(fā)后，偵查機關從同案人林順福、林華彬賬戶追回賭資238459.97元，發(fā)還王某1。
原判認定上述事實的證據(jù)，有被告人林某某1、梁某某2供述，證人王某1、申某、顏某、王某2、林某證言，辨認筆錄，微信聊天記錄，銀行交易明細、轉賬憑證，手機截圖，指認照片，搜查筆錄，扣押清單，房屋租賃合同，在逃人員登記表，二被告人的戶籍證明、到案經過等。
根據(jù)上述事實和證據(jù)，原判認定被告人林某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年零十個月，并處罰金人民幣十萬元；被告人梁某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年零四個月，并處罰金人民幣六萬元；未追回的賭資人民幣802540.03元，繼續(xù)追繳后予以沒收。
鄭州市惠濟區(qū)人民檢察院抗訴稱，原判認定應追繳賭資數(shù)額錯誤，應追繳的賭資為104.1萬元，包含發(fā)還王某1的部分，均應依法沒收。
上訴人林某某1上訴及其辯護人辯護稱，其在共同犯罪中所起作用較小，系從犯；到案后如實供述所犯罪行，原判對其量刑過重。
上訴人梁某某2上訴及其辯護人辯護稱，其受林某某1等人雇傭，并安排其為參賭人員上分和返利，無建立平臺和組織的行為，原判對其量刑過重。
除一審審理查明的林某某1、梁某某2開設賭場的事實外，二審審理查明：案發(fā)后偵查機關凍結林華彬賬戶內資金234740.22元并返還王某1。
證據(jù)與一審相一致，并經原審庭審質證、認證，經二審核實無誤。
關于抗訴意見。林某某1、梁某某2伙同他人通過網(wǎng)絡平臺開設賭場，王某1參與賭博輸?shù)舻?04.1萬元系賭資，應予以沒收，偵查機關將其中234740.22元返還王某1不當。該抗訴意見成立，予以支持。與之對應，原判對應追繳賭資計算錯誤，應予糾正。
關于林某某1、梁某某2的上訴理由及辯護意見。林某某1在該賭博平臺投資入股，占20%的股份，梁某某2主要負責系統(tǒng)后臺維護、為參賭人員返利分錢，二人在共同犯罪中作用積極主動，均起主要作用，均系主犯；原判綜合考慮二被告人犯罪的性質、情節(jié)及對社會的危害程度，并結合二人在共同犯罪中的具體地位和作用，在法定刑幅度內判處刑罰，并無不當。
本院認為，上訴人（原審被告人）林某某1、梁某某2伙同他人，以營利為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上建立賭博網(wǎng)站，開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為已構成開設賭場罪。原判應追繳賭資數(shù)額認定錯誤，應予糾正。
依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持鄭州市惠濟區(qū)人民法院（2019）豫0108刑初478號刑事判決第一項、第二項。
二、撤銷鄭州市惠濟區(qū)人民法院（2019）豫0108刑初478號刑事判決第三項。
三、從林華彬賬戶凍結的賭資234740.22元，予以沒收。
四、未追回的賭資人民幣806259.78元，繼續(xù)追繳并沒收。
本判決為終審判決。
審判長 寧 偉
審判員 季士方
審判員 王新茹
二〇二〇年七月二十一日
書記員 程 鑫
