案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2019）閩01刑終701號
福州市鼓樓區(qū)人民法院審理福州市鼓樓區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某1、林某2、林某3犯開設(shè)賭場罪一案，于2019年3月28日作出(2019)閩0102刑初92號刑事判決。宣判后，原審被告人林某1不服,提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，審閱上訴狀，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：
2018年2月份至5月份，被告人林某1與同案人鄒某、林某1、方某、張某、黃某、林在挺（均另案處理）等共七人在福建省福清市嘉鑫銀座小區(qū)2座706室、5座1005室創(chuàng)建“飛躍團隊”拉手公司，通過招募被告人林某2、林某3等人擔(dān)任拓展拉手，在微信上為“大鬧天宮”、“金牛座”、“1916”等賭博群提供拉賭客進入上述微信賭博群內(nèi)參與賭博的服務(wù)，從賭客賭資流水中抽取11%的返點。其中鄒某擔(dān)任團長，被告人林某1負責(zé)聯(lián)系賭博群，張某擔(dān)任財務(wù)，其他人員均為拉手或者拓展拉手?！帮w躍團隊”拉手公司通過上述賭博群以微信賭“牛?！钡确绞剑M織含福州市鼓樓區(qū)蔣某等人在內(nèi)的全國各地賭客300多人參賭。經(jīng)統(tǒng)計，“飛躍團隊”拉手公司涉案賭資共計人民幣1918.126974萬元，扣除給賭客的返水，給拓展拉手的返點后，剩余的利潤由被告人林某1及同案人黃某、鄒某、林某1、方某、張某、林在挺等七名股東進行分配。被告人林某2、林某3進入“飛躍團隊”后任拓展拉手，負責(zé)拉玩家到微信牛牛群賭博。被告人林某2還負責(zé)在張某等股東的安排下制作返水報表，交給張某作為股東和拉手返點的依據(jù)。被告人林某1供認違法所得為人民幣15萬元，被告人林某2供認違法所得為人民幣3萬元，被告人林某3供認違法所得為人民幣2萬元。
2018年7月2日、3日、6日，被告人林某3、林某2、林某1分別被公安民警抓獲。
案件審理過程中，被告人林某2退出3萬元贓款，被告人林某3退出2萬元贓款。
認定上述事實的證據(jù)有：證人蔣某、范某、馮某的證言及辨認筆錄，同案人鄒某、林某1、方某、張某、林某2、林某3、陳某、林海、郭某、陳某某的供述及辨認筆錄，涉案電腦、手機照片等物證，余哲招商銀行、蔡某華夏銀行、韓和忠廣發(fā)銀行流水賬單、工資表、個人賬戶流水、阿某支付寶公司出具的支付寶賬戶流水賬單、福建海峽會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的審計報告，福建省公安廳物證鑒定中心出具的檢驗報告、賭博流程截圖、微信號截圖、微信聊天記錄，抓獲經(jīng)過，違法犯罪經(jīng)歷查詢記錄，刑事判決書，戶籍證明，被告人林某1、林某2、林某3的供述及辨認筆錄。
原判認為，被告人林某1、林某2、林某3伙同他人以營利為目的，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場，仍積極參與開設(shè)賭場的活動，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且情節(jié)嚴重。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人林某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林某2、林某3在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人林某1有犯罪前科，酌情從重處罰。被告人林某1、林某2、林某3如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人林某2、林某3退出全部違法所得，酌情從輕處罰。據(jù)此，依法判決如下：
一、被告人林某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣三萬元；
二、被告人林某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣一萬元五千元；
三、被告人林某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元；
四、繼續(xù)追繳被告人林某1違法所得人民幣十五萬元，上繳國庫；
五、扣押在案的作案工具筆記本電腦一臺、手機三部（詳見扣押清單）予以沒收，由扣押單位負責(zé)執(zhí)行。
上訴人林某1上訴稱：其在共同犯罪中起次要作用，系從犯；愿意退出違法所得十五萬元，并繳納三萬元罰金，希望二審能予以緩刑處理。其辯護人持相同的辯護意見。
本院二審期間上訴人林某1的家屬為上訴人林某1退出違法所得人民幣十五萬元，并繳納罰金三萬元。原審被告人林某2、林某3沒有提出新的證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明，原判認定上訴人林某1、原審被告人林某2、林某3開設(shè)賭場的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，且均經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證認證，客觀真實，本院予以確認。
本院認為，上訴人林某1、原審被告人林某2、林某3伙同他人以營利為目的，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場，仍積極參與開設(shè)賭場的活動，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且情節(jié)嚴重。上訴人林某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原審被告人林某2、林某3在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。上訴人林某1有犯罪前科，酌情從重處罰。上訴人林某1、原審被告人林某2、林某3如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。原審被告人林某2、林某3退出全部違法所得，酌情從輕處罰。上訴人林某1及其辯護人訴辯稱：其在共同犯罪中起次要作用，系從犯；愿意退出違法所得十五萬元，并繳納三萬元罰金，希望二審能予以緩刑處理。經(jīng)查，上訴人林某1系拉手團隊的股東，七股東雖分工不同，但相互間密切配合，獲利均分，認定為主犯并無不當(dāng)；上訴人林某1在二審期間退出十五萬元的違法所得并繳納了三萬元罰金，可予以從輕處罰，但不宜適用緩刑，故訴辯意見均不成立，不予采納。原判認定事實清楚，證據(jù)充分，定罪準確，審判程序合法，但量刑偏重，予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》二百三十六條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持福州市鼓樓區(qū)人民法院（2019）閩0102刑初92號刑事判決的第二、三、五項；
二、撤銷福州市鼓樓區(qū)人民法院（2019）閩0102刑初92號刑事判決的第一、四項；
三、上訴人（原審被告人）林某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年7月6日起至2021年7月5日止）。
本判決為終審判決。
審判長 林 勇
審判員 郭 翔
審判員 卞 丹 酈
二〇一九年六月六日
書記員 歐陽曉晴
