案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）豫14刑終53號
夏邑縣人民法院審理夏邑縣人民檢察院指控被告人王某某犯開設賭場罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫1426刑初706號刑事判決。王某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，2019年1月份以來至2019年2月17日，被告人王某某及妻子屈某在其家超市和浴池內(nèi)利用賭博機開設賭場，容留他人（含三名未成年）賭博。2019年2月17日，夏邑縣火店派出所民警在超市內(nèi)查獲“老虎機”三臺，扣押“老虎機內(nèi)”面值一元的硬幣1490枚，在浴池內(nèi)查獲“老虎機”八臺、“捕魚機”兩臺，扣押游戲幣2906枚。
上述事實有被告人王某某的供述、證人屈某、王某、馮某等人的證言、現(xiàn)場照片、賭博機照片、現(xiàn)場勘驗筆錄、扣押清單、鑒定意見及相關書證等證據(jù)予以證實。
原審認為，被告人王某某以營利為目的，利用賭博機容留他人以及未成年人參與賭博，其行為已構成開設賭場罪，系共同犯罪。王某某有坦白情節(jié)，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（二）項、第二款第（一）項的規(guī)定，判決：被告人王某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣50000元。
王某某上訴稱：1.認定賭博機數(shù)量錯誤，僅有11臺賭博機；2.無法準確判斷參賭人員系未成年人，不屬于容留未成年參賭；3.量刑重。
辯護人辯護意見與王某某上訴理由相同。
二審期間，被告人王某某的親屬代為繳納罰金10000元，有河南省政府非稅收入票據(jù)予以證實。
二審查明，2019年2月17日，夏邑縣公安局火店派出所在被告人**民家超市和廢棄的浴池內(nèi)查獲賭博機13臺，其中浴池內(nèi)有3臺賭博機存放于雜物間，未插電和投入使用。上述事實有王某某的供述、證人屈某的證言、執(zhí)法記錄儀及與火店派出所民警座談筆錄等證據(jù)予以證實。其余查明事實與一審一致，據(jù)以定案的證據(jù)經(jīng)再次核實無誤。
針對上訴理由及辯護意見，根據(jù)本案事實、證據(jù)和相關法律規(guī)定，評判如下：
關于原審認定被告人王某某設置賭博機數(shù)量是否正確的問題。經(jīng)查，王某某在首次訊問筆錄中辯解有3臺賭博機未插電、投入使用，與證人屈某的證言、現(xiàn)場執(zhí)法錄像相互印證，足以認定該3臺賭博機未投入使用。因此，應認定王某某實際設置10臺賭博機。
關于被告人王某某是否容留未成年參賭的問題。經(jīng)查，王某某將涉案賭博機置放在超市和浴池內(nèi)，吸引和容留他人參賭，對象具有不特定性，客觀上造成至少三名未成年人參賭，其中兩名已滿17周歲未滿18周歲，一名已滿15周歲未滿16周歲，應認定為容留未成年人參賭。
關于原判量刑是否適當?shù)膯栴}。經(jīng)查，根據(jù)2014年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（二）項、第二款第（一）項的規(guī)定，設置賭博機12臺以上，且容留未成年賭博的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。本案設置賭博機10臺，未達到12臺，應在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金幅度內(nèi)量刑，原判認定事實錯誤，導致量刑不當。本案犯罪時間較短，獲利較小，且王某某認罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。綜合全案事實情節(jié)，原判量刑過重。
關于原判未對查扣物品作出處理的問題。根據(jù)《刑法》第六十四條“。違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”的規(guī)定，對查扣的13臺賭博機、1490枚硬幣、2906枚游戲幣應當予以沒收，原審未予處理，應予糾正。
本院認為，原審定性準確，但部分犯罪事實認定錯誤，導致量刑過重，且漏引《中華人民共和國刑法》第六十四條，應予糾正。王某某具有坦白情節(jié)，依法可從輕處罰，認罪態(tài)度較好，犯罪時間較短，獲利較小，可酌情從輕處罰。王某某及辯護人的部分辯解意見成立，應予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持夏邑縣人民法院（2019）豫1426刑初706號刑事判決的定罪部分，即被告人王某某犯開設賭場罪；
二、撤銷夏邑縣人民法院（2019）豫1426刑初706號刑事判決的量刑部分，即判處被告人王某某有期徒刑五年，并處罰金人民幣50000元；
三、上訴人（原審被告人）王某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10000萬（已繳納）；
四、對查扣的13臺賭博機、1490枚硬幣、2906枚游戲幣予以沒收。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年12月2日起至2020年10月30日止。）
本判決為終審判決。
審判長 趙宇明
審判員 李遠魁
審判員 崔召選
二〇二〇年五月二十九日
書記員 蘇尚文
