案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2020）新43刑終63號(hào)
阿勒泰市人民法院審理阿勒泰市人民檢察院指控原審被告人張某某1、杜某某2、周某某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2019年12月2日作出（2019）新4301刑初274號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人張某某1、杜某某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。伊犁哈薩克自治州人民檢察院阿勒泰分院指派檢察員趙曉成出庭履行職務(wù)。上訴人張某某1、上訴人杜某某2及其辯護(hù)人王志明、原審被告人周某某3到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2018年1月，被告人張某某1、杜某某2經(jīng)商議，由被告人張某某1在北屯鎮(zhèn)北側(cè)租賃一車庫(kù)，提供2臺(tái)游戲機(jī)機(jī)殼和一個(gè)主板，由被告人杜某某2提供2臺(tái)游戲機(jī)屏幕和一個(gè)主板，拼裝2臺(tái)具有退分功能的電子游戲機(jī)，每臺(tái)可同時(shí)供8人進(jìn)行賭博，共計(jì)16臺(tái)，并以每月5千元雇傭被告人周某某3在該賭場(chǎng)內(nèi)提供服務(wù)。期間，有多人到該賭場(chǎng)內(nèi)進(jìn)行賭博，賭場(chǎng)非法獲利3萬(wàn)余元。另查明，被告人張某某1因犯盜竊罪，于2009年12月16日被布爾津縣人民法院判處有期徒刑三年。被告人周某某3因犯盜竊罪，于2009年1月8日被阿勒泰市人民法院判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑二年。2009年12月16日，因犯盜竊罪被布爾津縣人民法院判處有期徒刑三年零二個(gè)月。二被告人在犯前罪時(shí)均系未成年人。被告人杜某某2于2019年4月8日上繳違法所得人民幣11000元整。
原審認(rèn)為，被告人張某某1、杜某某2、周某某3的行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。依照《中華人民共和國(guó)刑法》三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決：一、被告人張某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年零一個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；二、被告人杜某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣5000元；三、被告人周某某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣3000元。
上訴人張某某1上訴提出，1、張某某1在刑警隊(duì)如實(shí)供述了自己的犯罪行為，包括對(duì)阿某2018年1月28日至29日賭輸欠了3000元，張某某1與杜某某2商議后給阿某免除，還有周某某3被抓當(dāng)天張某某1給周某某32000元備用金。張某某1的口供是盈利30000元左右（包括了免賬的3000元和賭博的2000元）在庭審中供述27000元是因?yàn)闇p掉了給阿某免賬的3000元，在這次開(kāi)庭陳述25000元，是從27000元中減去了給周某某3的2000元備用金，張某某1并沒(méi)有無(wú)故的變更金額。2、周某某3在游戲廳負(fù)責(zé)上分、下分、收錢，然后把每天的盈利交給張某某1，張某某1與杜某某2算賬，張某某1的錢都是周某某3轉(zhuǎn)的，周某某3在刑警隊(duì)的口供是2萬(wàn)多元，杜某某2的口供是2萬(wàn)多元，張某某1的是30000元左右（包括了免賬的3000元和賠掉的），阿勒泰市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊(duì)檢驗(yàn)鑒定報(bào)告證實(shí)，周某某3給張某某1微信轉(zhuǎn)賬25600元，所以他們是對(duì)盈利知情的，應(yīng)該綜合我們3人的口供按有利于被告人的金額來(lái)定。張某某1一直都認(rèn)罪悔罪，對(duì)犯罪事實(shí)也如實(shí)供述，沒(méi)有翻供，只是對(duì)金額提出了異議，并不應(yīng)該影響自首的成立，希望二審法院公平公正的判罰。
上訴人杜某某2上訴提出，1、杜某某2在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)中非法獲利11000余元，原審認(rèn)定杜某某2非法獲利30000元，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2、原審不應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營(yíng)成本計(jì)入非法所得數(shù)額。3、在共同犯罪中，杜某某2不是主犯。且杜某某2如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪認(rèn)罰，積極退贓，原審量刑時(shí)沒(méi)有考慮。
伊犁哈薩克自治州人民檢察院阿勒泰分院認(rèn)為，本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，程序合法，量刑適當(dāng)。請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明，本院查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。對(duì)原審查明的事實(shí)和證據(jù)本院予以確認(rèn)。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：
1、阿勒泰市公安局受案登記表、立案決定書，證實(shí)偵查機(jī)關(guān)受案及立案程序的情況。
2、常住人口基本信息，證實(shí)張某某1、杜某某2、周某某3具有完全刑事責(zé)任能力。
3、布爾津縣人民法院（2009）布刑初字第53號(hào)刑事判決書、阿勒泰地區(qū)中級(jí)人民法院（2009）阿中刑終字12號(hào)刑事判決書，證實(shí)2009年1月8日，周某某3因犯盜竊罪被阿勒泰市人民法院判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑二年；2009年12月16日，周某某3因盜竊罪被布爾津縣人民法院判處有期徒刑三年零二個(gè)月。張某某1因盜竊罪被布爾津縣人民法院判處有期徒刑三年。
4、抓獲經(jīng)過(guò)，證實(shí)張某某1、杜某某2、周某某3被抓獲的情況。
5、證人吾某的證言，證實(shí)打魚機(jī)房之前在北屯三礦路口的平房開(kāi)設(shè)，其在2018年1月中旬參賭兩次，輸了4000元；打魚機(jī)房后來(lái)搬到牧民定居樓前面天賜良緣小區(qū)前面的車庫(kù)，其2018年1月20日左右參賭了一次，輸了50元；客人用現(xiàn)金買分，用分購(gòu)買子彈打魚，以魚死亡數(shù)量結(jié)算，贏得分?jǐn)?shù)可以兌換現(xiàn)金。買分與返利主要通過(guò)店員的微信轉(zhuǎn)賬。
6、證人哈某的證言，證實(shí)打魚機(jī)房之前在北屯三礦路口的平房開(kāi)設(shè)，其參賭過(guò)幾次；打魚機(jī)房后來(lái)搬到牧民定居樓前面天賜良緣小區(qū)前面的車庫(kù)，其2018年1月13日下午參賭，當(dāng)天輸了1100元；2018年1月17日參賭輸了500元，2018年1月23日參賭輸了200元；2018年1月24日參賭輸了50元；客人用現(xiàn)金買分，用分購(gòu)買子彈打魚，以魚死亡數(shù)量結(jié)算分?jǐn)?shù)，贏的分?jǐn)?shù)可以找工作人員兌換現(xiàn)金。買分與返利主要通過(guò)店員的微信轉(zhuǎn)賬。
7、證人特某的證言，證實(shí)2018年1月19日去的北屯火電牧民定居樓前的天賜良緣小區(qū)一車庫(kù)內(nèi)的打魚機(jī)房，其參賭贏了1800元；2018年1月20日、21日、22日再次參賭時(shí)一共輸了1800元；用現(xiàn)金買分，用分購(gòu)買子彈打魚，以魚死亡數(shù)量結(jié)算，贏的分?jǐn)?shù)可以找工作人員兌換現(xiàn)金。
8、證人阿某的證言，證實(shí)2018年1月24日在天賜良緣的打魚機(jī)房參賭，一共贏了2700元；2018年1月26日參賭輸了3100元；2018年1月28日至29日參賭輸了1400元，欠了3000元；客人用現(xiàn)金買分，用分購(gòu)買子彈打魚，以魚死亡數(shù)量結(jié)算，贏的分?jǐn)?shù)可以找工作人員兌換現(xiàn)金。
9、張某某1的供述，證實(shí)（1）2009年因盜竊被布爾津縣人民法院判處有期徒刑2年6個(gè)月；（2）張某某1與杜某某2商議合伙開(kāi)設(shè)打魚機(jī)房后，于2018年1月以7000元的價(jià)格租用北屯“天賜良緣”小區(qū)車庫(kù)并提供兩臺(tái)打魚機(jī)外殼、一個(gè)打魚機(jī)主板，于2018年1月14日開(kāi)業(yè)；（3）以每月5000元的工資雇傭周某某3負(fù)責(zé)打魚機(jī)房的日常管理經(jīng)營(yíng)；（4）客人通過(guò)現(xiàn)金購(gòu)買分?jǐn)?shù)，贏得分?jǐn)?shù)可以兌換現(xiàn)金?？腿速?gòu)買分?jǐn)?shù)、兌換現(xiàn)金主要通過(guò)周某某3的手機(jī)微信轉(zhuǎn)賬。日常經(jīng)營(yíng)中的賬本已被銷毀，至案發(fā)盈利3至4萬(wàn)元，張某某1和杜某某2每人分15000元。
10、杜某某2的供述，證實(shí)（1）第一份供述內(nèi)容是虛假的；（2）2017年11月與張某某1協(xié)商合伙開(kāi)設(shè)打魚機(jī)房，利潤(rùn)平分；（3）2018年1月年張某某1以7000元的價(jià)格在天賜良緣小區(qū)租用車庫(kù)開(kāi)設(shè)打魚機(jī)房，自己提供1個(gè)屏幕、1個(gè)主板、1個(gè)機(jī)身外殼，于2018年1月14日正式營(yíng)業(yè)，張某某1雇傭周某某3看店；（4）截至案發(fā)，張某某1通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬給自己利潤(rùn)分成11000元，營(yíng)業(yè)期間自己提供給周某某35000元“備用金”，后由張某某1返還；（5）客人通過(guò)現(xiàn)金購(gòu)買分?jǐn)?shù)，贏得分?jǐn)?shù)可以兌換現(xiàn)金，客人購(gòu)買分?jǐn)?shù)、兌換現(xiàn)金主要通過(guò)周某某3的手機(jī)微信轉(zhuǎn)賬。
11、周某某3的供述，證實(shí)（1）因盜竊被阿勒泰地區(qū)中級(jí)人民法院判處有期徒刑3年緩刑4年，因盜竊罪被布爾津縣人民法院判處有期徒刑3年六個(gè)月；（2）打魚機(jī)房是2018年1月17日左右自己開(kāi)設(shè)的，其中打魚機(jī)為自己購(gòu)買，車庫(kù)是張某某1幫自己租用的。截至案發(fā)打魚機(jī)房盈利5000-6000元左右。
12、搜查證3份、搜查筆錄3份、扣押決定書6份，證實(shí)在天賜良緣小區(qū)賭場(chǎng)內(nèi)搜查游戲機(jī)2臺(tái)、游戲機(jī)外殼2臺(tái)、在三名被告人身上搜查手機(jī)3部，將上述物品扣押。
13、辨認(rèn)筆錄2份，證實(shí)張某某1辨認(rèn)出“老別克”（阿某）、小胡子（特某）系參與賭博人員。
14、辨認(rèn)筆錄3份，證實(shí)周某某3辨認(rèn)出“老杜”（杜某某2）系與張某某1共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)人員；辨認(rèn)出特某、“老別克”（阿某）系參賭人員；
15、辨認(rèn)筆錄3份，證實(shí)特某辨認(rèn)出打魚機(jī)賭場(chǎng)負(fù)責(zé)人、收錢人為周某某3、杜某某2、張某某1三人。
16、辨認(rèn)筆錄1份，證實(shí)吾某辨認(rèn)出打魚機(jī)賭場(chǎng)負(fù)責(zé)人、收錢人為張某某1。
17、辨認(rèn)筆錄3份，證實(shí)阿某辨認(rèn)出打魚機(jī)賭場(chǎng)負(fù)責(zé)、收錢人為周某某3、杜某某2、張某某1三人。
18、辨認(rèn)筆錄2份，證實(shí)哈某辨認(rèn)出打魚機(jī)賭場(chǎng)負(fù)責(zé)人、收錢人為杜某某2、張某某1二人。
19、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查工作記錄，證實(shí)天賜良緣內(nèi)用于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的車庫(kù)的具體情況。
20、阿勒泰市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊(duì)檢驗(yàn)鑒定意見(jiàn)（編號(hào)：201875），證實(shí)張某某1、杜某某2、周某某3所有的手機(jī)中的微信紅包轉(zhuǎn)賬記錄115條。
21、阿勒泰市公安局關(guān)于張某某1等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案中電子游戲設(shè)備的認(rèn)定，證實(shí)阿勒泰市公安局對(duì)天賜良緣小區(qū)車庫(kù)的賭場(chǎng)內(nèi)依法口扣押的十六臺(tái)電子游戲設(shè)備（信號(hào)均為：cs工業(yè)計(jì)算機(jī)（Ⅱ））認(rèn)定為賭博機(jī)。
22、光盤1張，證實(shí)張某某1所有的vivoXplay5A手機(jī)中的115條微信紅包記錄。
本院認(rèn)為，上訴人張某某1、杜某某2、原審被告人周某某3利用具有賭博功能的電子設(shè)備16臺(tái)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，張某某1、杜某某2、周某某3的行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
關(guān)于上訴人張某某1提出其構(gòu)成自首的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，阿勒泰市公安局北屯分局出具的《情況說(shuō)明》證實(shí)，張某某1系在家中接到派出所詢問(wèn)電話后，在家等待民警將其帶往派出所，并于當(dāng)日移交至刑警大隊(duì)，張某某1的情節(jié)屬自動(dòng)投案；訊問(wèn)筆錄、庭審筆錄證實(shí)，張某某1到案后多次變更犯罪事實(shí)和犯罪數(shù)額，張某某1未如實(shí)供述犯罪事實(shí)，張某某1的行為不符合刑法第六十七條第一款關(guān)于如實(shí)供述犯罪事實(shí)的規(guī)定，其行為不構(gòu)成自首，對(duì)張某某1關(guān)于構(gòu)成自首的辯護(hù)意見(jiàn)，不予采納。
關(guān)于張某某1、杜某某2及辯護(hù)人提出對(duì)犯罪數(shù)額有異議的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，張某某1的供述證實(shí)，游戲廳大概盈利是3、4萬(wàn)元，除去開(kāi)銷外其與杜某某2每人分了15000元左右；周某某3供述證實(shí)，其系負(fù)責(zé)收錢的后將每日收入交由張某某1，其收錢時(shí)不僅是微信轉(zhuǎn)賬還有部分現(xiàn)金，周某某3不清楚具體盈利數(shù)額，都是張某某1和杜某某2算賬的；杜某某2的供述證實(shí)，其不清楚具體盈利數(shù)額，張某某1給杜某某2分11000元或12000元；張某某1在補(bǔ)充偵查及庭審中多次更改犯罪數(shù)額，張某某1在偵查機(jī)關(guān)供述盈利3萬(wàn)元至4萬(wàn)元、第一次原庭審供述盈利27000元、第二次原庭審供述盈利25000元左右；阿勒泰市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊(duì)檢驗(yàn)鑒定意見(jiàn)證實(shí)，張某某1、杜某某2、周某某3手機(jī)中的微信紅包轉(zhuǎn)賬記錄為115條。上述證據(jù)證實(shí)，阿勒泰市公安局鑒定意見(jiàn)無(wú)法證實(shí)周某某3與張某某1、杜某某2轉(zhuǎn)賬金額的數(shù)額，張某某1關(guān)于收入3萬(wàn)元至4萬(wàn)元金額的供述無(wú)法印證，是孤證。對(duì)杜某某2關(guān)于其收到12000余元的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。
關(guān)于杜某某2及辯護(hù)人提出在共同犯罪中杜某某2系從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，張某某1、杜某某2、周某某3的供述證實(shí)，杜某某2與張某某1共同商議開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，二人均提供了賭博設(shè)施，且對(duì)非法獲利進(jìn)行平均分配，杜某某2不僅提供賭博設(shè)施還提供備用金及技術(shù)支持。對(duì)杜某某2及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。
綜上，原審法院認(rèn)定基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，程序合法。原審法院認(rèn)為張某某1、杜某某2犯罪情節(jié)嚴(yán)重，不符合法律規(guī)定，依法予以糾正。張某某1、杜某某2關(guān)于從輕處罰的上訴請(qǐng)求，予以支持。原審法院對(duì)周某某3量刑適當(dāng)，予以維持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持阿勒泰市人民法院（2019）新4301刑初274號(hào)刑事判決第三項(xiàng)，即“三、被告人周某某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣3000元”。
二、撤銷阿勒泰市人民法院（2019）新4301刑初274號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，即“一、被告人張某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年零一個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；二、被告人杜某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣5000元”。
三、上訴人（原審被告人）張某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年零九個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年10月31日止。）
四、上訴人（原審被告人）杜某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年零八個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年9月30日止。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 劉 曉 龍
審判員 庫(kù)拉西賽依提哈木扎
審判員 齊 婷
二〇二〇年七月二十三日
書記員 郭 瑤
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