案??由 開設(shè)賭場罪
案??號(hào) （2020）晉08刑終517號(hào)
原審被告人邢某某1犯開設(shè)賭場罪、原審被告人蘇某某2犯開設(shè)賭場罪二案，由夏縣人民檢察院分別于2019年4月11日、2019年10月8日，以夏檢刑公訴刑訴（2019）36號(hào)和夏檢刑公訴刑訴（2019）116號(hào)起訴書向夏縣人民法院提起公訴，2019年10月8日夏縣人民檢察院又以夏檢刑公訴刑訴追訴（2019）1號(hào)起訴書對(duì)原審被告人邢某某1開設(shè)賭場追加起訴，夏縣人民法院受理后，于2019年12月30日分別作出（2019）晉0828刑初45號(hào)刑事判決，判決：一、被告人邢某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30000元；二、被告人蘇某某2與被告人邢某某1共同違法所得29166元予以追繳；三、扣押物品由扣押機(jī)關(guān)依法予以沒收。（2019）晉0828刑初127號(hào)刑事判決，判決：：一、被告人蘇某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30000元；二、被告人蘇某某2與被告人邢某某1共同違法所得29166元予以追繳。宣判后，被告人邢某某1、蘇某某2均認(rèn)為原審判決認(rèn)定其犯開設(shè)賭場罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，二審應(yīng)該改判其無罪向本院提出上訴。本院經(jīng)審理后認(rèn)為原判事實(shí)不清，證據(jù)不足，分別于2020年4月21日作出（2020）晉08刑終118號(hào)刑事裁定、2020年4月23日作出（2020）晉08刑終117號(hào)刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。夏縣人民法院重新審理后，于2020年9月12日作出（2020）晉0828刑初79、80號(hào)刑事判決，判決：一、被告人邢某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元；二、被告人蘇某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零八個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；三、被告人邢某某1與被告人蘇某某2共同違法所得29166元予以追繳；四、扣押物品由扣押機(jī)關(guān)依法予以沒收。宣判后，夏縣人民檢察院對(duì)被告人邢某某1、蘇某某2向本院提出抗訴。原審被告人邢某某1、蘇某某2不服，向本院提出上訴。本院在審理期間，上訴人蘇某某2向本院申請(qǐng)撤回上訴，本院經(jīng)審查，符合法律規(guī)定，予以準(zhǔn)許。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。運(yùn)城市人民檢察院指派檢察員王斌出庭履行職務(wù)。上訴人邢某某1及其辯護(hù)人王永生、王澤園（實(shí)習(xí)）、原審被告人蘇某某2及其辯護(hù)人林淼到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2018年7月3日至8月7日期間，被告人邢某某1、被告人蘇某某2，通過網(wǎng)絡(luò)賭博上線（不詳）提供的代理賬號(hào)及密碼，二人合伙在“誠信在線”賭博平臺(tái)上作為網(wǎng)絡(luò)賭博代理商開設(shè)賭場。
2018年8月7日，夏縣公安局根據(jù)運(yùn)城市公安局“703”專案組安排，在夏縣**小區(qū)4號(hào)被告人邢某某1家中扣押了一部號(hào)碼為15364980009黑色蘋果手機(jī)和一部號(hào)碼為17136******白色華為手機(jī)，民警在對(duì)被告人邢某某1進(jìn)行人身安全檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其隨身攜帶一張印有“政協(xié)夏縣委員會(huì)信箋”，該“信箋”上寫有“收、付”等字樣及對(duì)應(yīng)的數(shù)組6位數(shù)字及其他數(shù)字。17136******白色華為手機(jī)上的微信號(hào)為“自然”，其微信通信錄中有微信號(hào)為“5057”和“？？？”的微信聯(lián)系人，均為被告人蘇某某2使用。微信聊天記錄中“自然”給被告人蘇某某2使用的微信號(hào)“5057”和“？？？”發(fā)的數(shù)組6位數(shù)號(hào)碼中904516、194591與17136******白色華為手機(jī)截圖中的數(shù)字相同，000400、774749、213142與“夏縣政協(xié)委員會(huì)信箋”上的數(shù)字相同。雙方聊天記錄中有“誠信在線”頁面截圖，該截圖中有賬戶、名稱、總押碼、總贏、洗碼量、洗碼費(fèi)、總金額、公司金額、代理金額等內(nèi)容。其中，**賭博賬號(hào)總押碼數(shù)額為3294620，洗碼費(fèi)數(shù)額為22128，**賭博賬號(hào)總押碼數(shù)額為947036，洗碼費(fèi)數(shù)額為7038。上述兩個(gè)賭博賬號(hào)總押碼合計(jì)數(shù)額為4241656，洗碼費(fèi)合計(jì)數(shù)額為29166。
同時(shí)查明，王文斌用被告人蘇某某2提供給的“誠信在線”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)賬號(hào)和密碼，多次在“誠信在線”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)進(jìn)行賭博，王文斌通過微信轉(zhuǎn)賬的方式與蘇某某2進(jìn)行賭博資金結(jié)算。2018年7月8日至8月2日，王文斌分多次共計(jì)給蘇某某2轉(zhuǎn)賬58100元用于網(wǎng)絡(luò)賭博。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、被告人邢某某1戶籍證明，黨員、國家工作人員信息核查表，中共夏縣紀(jì)律檢查委員會(huì)處分決定，證實(shí)被告人的基本信息情況。
2、被告人蘇某某2戶籍證明，證實(shí)被告人的基本信息情況。
3、受案登記表、立案決定書等，證實(shí)：2018年8月7日，運(yùn)城市公安局“703”專案向夏縣公安局轉(zhuǎn)辦重大網(wǎng)絡(luò)賭博案件線索，要求查處。2018年8月8日，夏縣公安局決定對(duì)邢某某1等人涉嫌開設(shè)賭場案立案偵查。
4、到案情況說明，證實(shí)：2018年8月7日，夏縣公安局根據(jù)市局“703”專案組安排，在夏縣**小區(qū)4號(hào)居民家抓獲涉嫌開設(shè)賭場罪的犯罪嫌疑人邢某某1、秦俊榮。經(jīng)審訊，因證據(jù)不足，于2018年8月8日凌晨2時(shí)許，讓邢某某1、秦俊榮暫時(shí)回家。2018年8月8日21時(shí)許，市局“703”專案組相關(guān)人員給夏縣公安局孫副局長電話聯(lián)系，讓犯罪嫌疑人邢某某1、秦俊榮到案接受調(diào)查。當(dāng)晚23時(shí)許，邢某某1、秦俊榮再次到夏縣公安局，后被市局“703”專案組成員帶回運(yùn)城市公安局經(jīng)開分局接受調(diào)查。2018年8月9日20時(shí)許，犯罪嫌疑人邢某某1、秦俊榮再次被送往夏縣公安局接受審訊。
5、到安經(jīng)過，證實(shí)：2019年7月4日，夏縣公安局民警在山西省運(yùn)城市鹽湖區(qū)眼科醫(yī)院將涉嫌開設(shè)賭場的蘇某某2抓獲。
6、邢某某1的訊問筆錄，證實(shí)：2018年8月7日，夏縣公安局的民警在他家傳喚他時(shí)在他家二樓房間的白色華為手機(jī)、蘋果平板ipad和一臺(tái)惠普電腦是誰的他不清楚。1713693****手機(jī)號(hào)持有人不是他的。2018年8月6日晚，他和朋友秦軍榮、楊先中在他的二樓房間，上述物品是不是秦軍榮還是楊先中的不清楚。民警對(duì)他進(jìn)行人身安全檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)隨身攜帶的一張印有“政協(xié)夏縣委員會(huì)信箋”不知道怎么來的，上面的數(shù)字及文字不是他寫的。在他家扣押的手機(jī)號(hào)碼為153********的黑色蘋果手機(jī)是他的，手機(jī)密碼是****。蘋果平板電腦應(yīng)該是他家人的，密碼是****。2018年8月7日在他家二樓查獲的惠普電腦上顯示有誠信在線平臺(tái)客戶端，他不知道怎么解釋，電腦不是他的。他認(rèn)識(shí)王俊峰，2018年8月6日，王俊峰沒有在他跟前取過錢。他和蘇某某2是小學(xué)同學(xué)。
7、蘇某某2的訊問筆錄，證實(shí)：他用過兩個(gè)手機(jī)號(hào)，一個(gè)是1390359****，從2007年用到2018年7月份左右，還用過一個(gè)尾號(hào)為5057的手機(jī)號(hào)，從2017年下半年開始用，用了一年多，大概在2018年7月份也不用了。他用過兩個(gè)微信號(hào)，一個(gè)微信名為“？？？”，另一個(gè)微信名為“5057”。他和邢某某1是小學(xué)同學(xué)，邢某某1手機(jī)尾號(hào)為“0009”，邢某某1有沒有別的手機(jī)他不知道。王文斌沒有在他跟前玩過百家樂。他用微信名為“？？？”的微信號(hào)加的王文斌為微信好友。他和王文斌之間的轉(zhuǎn)賬記錄是因?yàn)橄嗷ソ桢X還錢。微信名為“5057”朋友圈發(fā)的照片是他在2018年7月13日去西藏的時(shí)候發(fā)的。他的微信好友“自然”是個(gè)女的，沒有和其參與賭博。他和“自然”之間的聊天記錄是和對(duì)方溝通炒股生意發(fā)的碼。
8、王俊峰的詢問筆錄，證實(shí)：2018年8月6日，他在邢某某1跟前取了七萬元現(xiàn)金。這些錢是尉俊武讓他取的，當(dāng)時(shí)尉俊武不在夏縣，讓他給邢某某1聯(lián)系，并且向他提供了邢某某1的手機(jī)號(hào)17136******，然后他于2018年8月6日在邢某某1家的巷口撥打了邢某某1的上述電話號(hào)碼，說是尉俊武讓他過去取錢。邢某某1出來后給了他一個(gè)塑料袋，打開后看見里面有七捆面值一百元的人民幣，他也沒有清點(diǎn)就開車走了。然后把錢匯到了尉俊武指定的銀行賬戶。邢某某1的手機(jī)號(hào)除了17136******之外，還有一個(gè)手機(jī)號(hào)后四位是0009。
9、王文斌的詢問筆錄，證實(shí)：2018年7月份，他在麻將館打麻將時(shí)認(rèn)識(shí)了一個(gè)叫軍娃的人，有一次軍娃說“打碼”玩一會(huì)兒，軍娃就給了他一個(gè)尾號(hào)為5057的手機(jī)號(hào)，他和尾號(hào)為5057的男子（微信號(hào)名為“？？？”，小名叫“小胡”）互相添加了微信。該男子告訴他打開電腦在百度上搜索“誠信在線”，然后打開“誠信在線”游戲平臺(tái)，他先通過微信給男子轉(zhuǎn)賬，該男子告訴他八位數(shù)的賬號(hào)和八位數(shù)的密碼，登陸后就開始玩。對(duì)方按照1元錢對(duì)應(yīng)1個(gè)碼的比例給他提供碼，最后根據(jù)碼的多少結(jié)賬。經(jīng)查看微信賬單，2018年7月8日給對(duì)方轉(zhuǎn)賬10000元，輸完后又轉(zhuǎn)賬3700元，最后輸剩1400元。2018年7月16日，他給對(duì)方轉(zhuǎn)賬5600元和2000元，都輸了。2018年7月17日他給對(duì)方轉(zhuǎn)賬5600元，贏錢后對(duì)方將5600元退給他，剩下的籌碼繼續(xù)玩結(jié)果輸完了。2018年7月18日給對(duì)方轉(zhuǎn)賬5600元，對(duì)方轉(zhuǎn)給他10200元。2018年7月19日給對(duì)方轉(zhuǎn)賬5600元，輸剩了368元。2018年7月27日，給對(duì)方轉(zhuǎn)賬18000元，這是對(duì)方借的錢，兩天后對(duì)方把錢還給了他。2018年8月2日給對(duì)方轉(zhuǎn)賬10000元，贏了，對(duì)方轉(zhuǎn)給他18000元?，F(xiàn)在對(duì)方還欠他3000元。他的手機(jī)號(hào)碼為13038******。
10、衛(wèi)創(chuàng)家的訊問筆錄，證實(shí)：2018年8月8日，他因涉嫌開設(shè)賭場罪被刑事拘留。他從2018年3、4月份開始按照他的老板劉銳說的從夏縣一個(gè)男子處取錢，現(xiàn)在知道是賭博款。通過他的手機(jī)號(hào)15935******和那個(gè)男子聯(lián)系。
11、劉銳的訊問筆錄，證實(shí)：2018年8月8日，他因涉嫌開設(shè)賭場罪被刑事拘留。師建飛是他的老板，他主要負(fù)責(zé)給師建飛在運(yùn)城各縣的代理跟前取錢，但是他不直接取錢，讓他的司機(jī)衛(wèi)創(chuàng)家跑腿取錢，他在中間每月掙5000元工資。師建飛在夏縣的下級(jí)代理的微信昵稱是“李”。
12、邢辛酉的詢問筆錄，證實(shí)：他是被告人邢某某1的父親，2018年8月8日，公安機(jī)關(guān)在他家扣押了筆記本電腦、手機(jī)等物品，他當(dāng)時(shí)就在場。他家是二層小樓，平時(shí)他和老伴住在一樓，偶爾孫女回家來也住在一樓，不上二樓去。邢某某1離婚快一年了，目前他家就邢某某1一個(gè)人住在二樓。平時(shí)還有其他人去二樓，都是邢某某1帶回來的，他從不過問。蘋果牌平板電腦是孫子孫女玩的，密碼是****。銀灰色惠普筆記本電腦平時(shí)就在他家二樓，邢某某1沒有離婚的時(shí)候就買下了，現(xiàn)在只有邢某某1自己使用。白色華為手機(jī)是他孫女用過的，后來嫌不好，就讓邢某某1買了新手機(jī)，這部手機(jī)就扔在那里沒有用。小三、鵬鵬、小勇等人經(jīng)常周末到他家和邢某某1玩。
13、秦軍榮的訊問筆錄，證實(shí)：2018年8月7日上午他在朋友邢某某1家里時(shí)，被公安局民警傳喚，當(dāng)時(shí)邢某某1家里二樓房間的一部號(hào)碼為17136******的白色華為手機(jī)、一部蘋果平板ipad和一臺(tái)惠普電腦不是他的。
14、楊杰的詢問筆錄，證實(shí)：2018年8月6日晚上，他和朋友秦軍榮、邢某某1喝了酒住在了邢某某1家中。他因早上有事提前離開了。邢某某1家中扣押的白色華為手機(jī)和惠普筆記本電腦不是他的。
15、王俊峰的辨認(rèn)筆錄，證實(shí)：2018年9月4日，王俊峰經(jīng)過辨認(rèn)，辨認(rèn)出尉俊武以及邢某某1。
16、王文斌的辨認(rèn)筆錄，證實(shí)：2018年9月5日，王文斌經(jīng)過辨認(rèn)，辨認(rèn)出了“小胡”（即蘇某某2）和“軍娃”（即張俊峰）。未辨認(rèn)出邢某某1。
17、邢某某1的人身安全檢查筆錄、扣押清單，證實(shí)：邢某某1的體表特征等情況。同時(shí)隨身發(fā)現(xiàn)攜帶物有夏縣政協(xié)委員會(huì)信箋一張，背面有數(shù)字以及“收、付”字樣。同時(shí)扣押了手機(jī)號(hào)碼為15364******黑色蘋果手機(jī)一部、手機(jī)號(hào)碼為17136******白色華為手機(jī)一部、惠普筆記本電腦、4466元現(xiàn)金、一張印有“夏縣政協(xié)委員會(huì)信箋”字樣紙張和一張印有“TATA木門”字樣紙張。
18、“703”專案涉案人員組織結(jié)構(gòu)圖等，證實(shí)：師建飛、解明菊為總代，夏縣代理為劉博、17136******、17136******、17136******。17136******持機(jī)人上級(jí)為17136******。其下代理為：17129******、17049******。參賭人員為13038******（王文斌）等人。代理商賬號(hào)為6位數(shù)字，會(huì)員（賭客）賬號(hào)為8位數(shù)字。總押碼，即在賭博當(dāng)期該代理商的所有下級(jí)代理及會(huì)員所壓的碼數(shù)，是當(dāng)期的輸贏總額累加。洗碼量，即是下級(jí)代理商獲取的辛苦費(fèi)數(shù)量。洗碼比，一般為洗碼量的0.8%，洗碼類別：雙邊洗碼或單邊洗碼。雙邊洗碼是輸贏都有洗碼費(fèi)，單邊洗碼是只有贏了才有洗碼費(fèi)。
19、網(wǎng)監(jiān)部門對(duì)白色華為手機(jī)數(shù)據(jù)恢復(fù)資料，證實(shí)：手機(jī)號(hào)為17136******的微信號(hào)昵稱為“自然”與微信昵稱為“5057”通過微信發(fā)送多條六位數(shù)的賬號(hào)、約定占成、代理等情況。
20、夏縣公安局刑偵一中隊(duì)關(guān)于微信名稱為“5057”使用者身份的情況說明、夏縣公安局網(wǎng)安大隊(duì)電子物證勘驗(yàn)報(bào)告書、5057微信朋友圈照片等，證實(shí)：經(jīng)網(wǎng)監(jiān)部門對(duì)17136******白色華為手機(jī)進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)，查詢出微信名稱為“5057”使用者所發(fā)朋友圈。經(jīng)查看，該使用者在朋友圈發(fā)布多張自拍照，該自拍照均為蘇某某2；該使用者于2018年7月28日在朋友圈發(fā)布一張?zhí)m州西站照片和一張動(dòng)車內(nèi)部照片，并配文“再見蘭州”，經(jīng)查詢蘇某某2出行記錄，蘇某某2于2018年7月28日乘坐車次為D****動(dòng)車，由蘭州西至西安北，可證實(shí)微信名稱為“5057”的使用者為蘇某某2。
21、夏縣公安局2019年12月13日出具的情況說明，證實(shí):1、2018年8月7日在邢某某1家中將其抓獲，現(xiàn)場扣押號(hào)碼為17136******的白色華為手機(jī)，邢辛酉、王俊峰筆錄可證實(shí)白色華為手機(jī)及17136******號(hào)碼為邢某某1所有，邢某某1為持機(jī)人。經(jīng)網(wǎng)監(jiān)部門對(duì)白色華為手機(jī)數(shù)據(jù)恢復(fù)，顯示該手機(jī)號(hào)碼注冊(cè)的微信名為“自然”，微信昵稱為“5057”的人為其微信好友。通過分析“自然”與“5057”的微信聊天記錄，顯示2018年7月3日至8月7日期間，二人發(fā)送多條六位數(shù)的賬號(hào)和占成情況，可證實(shí)“自然”與“5057”同為賭博代理商。蘇某某2到案后供述使用過手機(jī)尾號(hào)為5057的號(hào)碼，稱該手機(jī)號(hào)碼是其撿到的姓邵的人身份證辦理的，與該局調(diào)查的15735******手機(jī)號(hào)碼登記戶名為邵付成相吻合，可證實(shí)該手機(jī)的持機(jī)人為蘇某某2。蘇某某2亦承認(rèn)微信號(hào)“5057”是其本人使用的。2、邢某某1、蘇某某2到案后，拒不承認(rèn)其擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的犯罪事實(shí)，拒不交代其微信聊天記錄所發(fā)送的內(nèi)容，根據(jù)圖片顯示參賭人員的名稱為代號(hào)，無法查明參賭人員身份，故無法查明銀行流水及參賭情況。3、關(guān)于邢某某1是否是白色華為手機(jī)的持機(jī)人，暫無其他相關(guān)證據(jù)加強(qiáng)。4、經(jīng)詢問該局網(wǎng)監(jiān)部門，稱《電子物證數(shù)據(jù)勘驗(yàn)報(bào)告》是勘驗(yàn)報(bào)告，不是鑒定報(bào)告，不需要鑒定資質(zhì)。5、邢某某1、蘇某某2二人銀行流水情況。
22、蘇某某2的在逃人員登記表，證實(shí)，2018年8月8日，蘇某某2因涉嫌開設(shè)賭場，被夏縣公安局上網(wǎng)追逃。
23、夏縣公安局關(guān)于對(duì)“山西省夏縣人民法院刑事補(bǔ)正建議函”的復(fù)函，李云崗在逃人員登記表，梁向東、張利峰等人傳喚證，證實(shí)李云崗因涉嫌開設(shè)賭場，被夏縣公安局上網(wǎng)追逃。17136******通信記錄上的相關(guān)人員尚未到案。
本案證據(jù)來源清楚，收集程序合法，證明內(nèi)容客觀真實(shí)，能夠相互印證，本院予以確認(rèn)。
根據(jù)上述事實(shí)及證據(jù)，原審法院認(rèn)為，夏縣公安局根據(jù)運(yùn)城市公安局“703”專案組安排，在被告人邢某某1家中查獲與重大網(wǎng)絡(luò)賭博案件有關(guān)的號(hào)碼17136******白色華為手機(jī)，被告人邢某某1雖否認(rèn)該手機(jī)為其持有，但其沒有證據(jù)或合理解釋該手機(jī)如何存在于其家中，其父邢辛酉在公安機(jī)關(guān)的詢問筆錄證實(shí)了其家中有該手機(jī)的事實(shí)，王俊峰的筆錄證實(shí)了其與邢某某1通話的號(hào)碼為17136******的事實(shí)，因此號(hào)碼為17136******白色華為手機(jī)持機(jī)人為邢某某1的證據(jù)，相互印證，足以認(rèn)定。被告人蘇某某2的供述和在案其他證據(jù)，可以證實(shí)被告人蘇某某2使用號(hào)碼15735******手機(jī)和兩個(gè)微信號(hào)為“？？？”和“5057”。根據(jù)邢某某1手機(jī)17136******的微信號(hào)“自然”與蘇某某2手機(jī)15735******的微信號(hào)“5057”的微信聊天記錄中涉及的數(shù)組六位數(shù)字，與17136******手機(jī)截圖中的賭博賬號(hào)以及“夏縣政協(xié)委員會(huì)信箋”上的數(shù)字內(nèi)容相同，及其他聊天內(nèi)容，可以認(rèn)定被告人邢某某1與蘇某某2共同代理賭博網(wǎng)站，接受投注，獲取非法利益的犯罪事實(shí)。同時(shí)結(jié)合王文斌用被告人蘇某某2提供給的“誠信在線”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)賬號(hào)和密碼，多次在“誠信在線”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)進(jìn)行賭博的事實(shí)，進(jìn)一步認(rèn)定了被告人邢某某1、被告人蘇某某2以營利為目的，共同為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，為參賭人員提供網(wǎng)上賭博賬號(hào)和密碼的事實(shí)，故二被告人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，系共同犯罪。本院確認(rèn)公訴機(jī)關(guān)指控二被告人構(gòu)成開設(shè)賭場罪罪名成立，應(yīng)予支持。關(guān)于二被告人涉案賭資的認(rèn)定，本院認(rèn)為，王文斌參賭的58100元事實(shí)，有王文斌的證言及王文斌與被告人蘇某某2的微信轉(zhuǎn)賬記錄予以證實(shí)，該58100元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為二被告人的賭資。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人的微信聊天記錄中涉及到的兩個(gè)賭博賬號(hào)與微信聊天記錄中發(fā)送的手機(jī)截圖賭博頁面顯示的兩個(gè)賭博賬號(hào)相同，上述兩個(gè)賬號(hào)記載的總押碼數(shù)為4241656，應(yīng)認(rèn)定為賭資4241656元。本院認(rèn)為，押碼數(shù)與賭資的關(guān)系及如何計(jì)算與換算，本案現(xiàn)沒有充分的證據(jù)予以解釋與證明，故不能簡單將總押碼數(shù)認(rèn)定為賭資。本案原審和發(fā)還重審期間就賭資認(rèn)定問題，兩次建議進(jìn)行補(bǔ)偵補(bǔ)查，但偵查公訴機(jī)關(guān)均認(rèn)為二被告人的代理上線和投注下線仍在進(jìn)一步偵查當(dāng)中，無法補(bǔ)強(qiáng)二被告人涉賭資的相關(guān)證據(jù)，因此確認(rèn)賭資為4241656元達(dá)不到證據(jù)確實(shí)充分的證明要求，故本院不予認(rèn)定。但上述兩個(gè)賭博賬號(hào)中涉及的洗碼費(fèi)數(shù)額29166，有明確的數(shù)字指向，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為二被告人的非法獲利。被告人邢某某1、被告人蘇某某2的辯護(hù)人均辯稱手機(jī)號(hào)碼為17136******的白色華為手機(jī)沒有證據(jù)證實(shí)系邢某某1使用，被告人邢某某1、蘇某某2不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的辯護(hù)意見與在案證據(jù)證明的事實(shí)不符，本院不予采納。二被告人的辯護(hù)人辯稱微信聊天截圖中的總押碼4241656，因?yàn)槎桓嫒舜碣€博網(wǎng)站的上線和參與賭博的下線及相應(yīng)的銀行流水沒有證據(jù)證實(shí)，該數(shù)額沒有完整的證據(jù)鏈條，不能認(rèn)定為賭資的辯護(hù)意見，本院予以采納。二被告人的辯解和辯護(hù)人的其他辯護(hù)意見，理據(jù)不足，且與查明的事實(shí)不符，本院不予采納。二被告人在共同犯罪中作用相當(dāng)，均為主犯。被告人邢某某1為國家工作人員，應(yīng)從重處罰。故結(jié)合二被告人的犯罪事實(shí)，社會(huì)危害性，本案現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定的二被告人的賭資和共同違法所得,依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第五條第一項(xiàng)、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定,判決：一、被告人邢某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元；二、被告人蘇某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零八個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；三、被告人邢某某1與被告人蘇某某2共同違法所得29166元予以追繳；四、扣押物品由扣押機(jī)關(guān)依法予以沒收。
夏縣人民檢察院分別以夏檢檢一訴刑抗（2020）3號(hào)、4號(hào)刑事抗訴書提出抗訴，認(rèn)為山西省夏縣人民法院以（2020）晉0828刑初79、80號(hào)刑事判決書對(duì)被告人邢某某1、蘇某某2涉嫌開設(shè)賭場罪一案判決：邢某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元。被告人蘇某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零八個(gè)月。判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，理由如下：1、該判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。被告人邢某某1、蘇某某2涉案賭資數(shù)額為4241656元和58100元，判決未認(rèn)定4241656元賭資數(shù)額。起訴書認(rèn)定被告人邢某某1和蘇某某2，通過網(wǎng)絡(luò)賭博上線提供的6位數(shù)字代理賬號(hào)及密碼，約定占成比例，合伙在“誠信在線”賭博平臺(tái)上作為網(wǎng)絡(luò)賭博代理商開設(shè)賭場。邢某某117136******白色華為手機(jī)注冊(cè)的微信號(hào)“自然”于2018年7月16日12時(shí)39分48秒和12時(shí)40分27秒發(fā)送給蘇某某2微信號(hào)“5057”的兩張賭博平臺(tái)統(tǒng)計(jì)表顯示，2018年7月9日至2018年7月15日期間，邢某某1與蘇某某2代理的網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)總押碼金額合計(jì)4241656元，所以被告人邢某某1、蘇某某2涉案賭資數(shù)額4241656元事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。據(jù)此，該判決不認(rèn)定涉案賭資數(shù)額4241656元屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2、該判決量刑明顯不當(dāng)。本案中，被告人邢某某1涉案賭資數(shù)額為4241656元和58100元，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。夏縣人民法院在被告人邢某某1拒不認(rèn)罪的情況下判處邢某某1有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元，被告人蘇某某2拒不認(rèn)罪的情況下判處蘇某某2有期徒刑一年零八個(gè)月，并處罰金人民幣10000元，量刑明顯不當(dāng)。綜上所述，夏縣人民法院（2020）晉0828刑初79、80號(hào)刑事判決書認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，提請(qǐng)依法判處。
運(yùn)城市人民檢察院支持抗訴意見與運(yùn)城市鹽湖區(qū)人民檢察院抗訴意見相同。
原審被告人邢某某1不服，上訴請(qǐng)求撤銷山西省夏縣人民法院（2020）晉0828刑初79、80號(hào)刑事判決書，依法改判上訴人邢某某1無罪。事實(shí)理由：一、原審判決認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不能相互印證，證據(jù)之間矛盾無法合理解釋，達(dá)不到確實(shí)、充分、排除合理懷疑的要求，證據(jù)與待證事實(shí)之間不能形成完整的證據(jù)鏈條。一審法院以上述證據(jù)認(rèn)定上訴人構(gòu)成開設(shè)賭場罪，顯然認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明手機(jī)號(hào)17136******的白色華為手機(jī)系上訴人持有、使用，也不能證明微信昵稱“自然”系上訴人。王文斌與上訴人不認(rèn)識(shí)，但卻與17136******有通話記錄，由此可以排除尾號(hào)5571持有人是上訴人。邢辛酉證明家中有個(gè)白色手機(jī)，但其所證明的手機(jī)并非公安機(jī)關(guān)提取的手機(jī)，該手機(jī)仍在家中。
原審法庭審理時(shí)，上訴人邢某某1當(dāng)庭提交了其女兒使用過的白色手機(jī)，可以證實(shí)邢辛酉所稱的孫女用過的白色手機(jī)并非公安機(jī)關(guān)提取的手機(jī)，該手機(jī)上訴人一審時(shí)曾向法庭提供，但一審法院不聞不問，對(duì)如此重要物證，置之不理，在判決中也未表述，上訴人將在二審繼續(xù)提供給法庭。蘇某某2證實(shí)17136******并非上訴人手機(jī)號(hào)，綁定的微信昵稱“自然”也不是上訴人秦軍榮、楊杰的詢問筆錄僅是說手機(jī)不是他們自己的，也并沒有明確指出是誰的，故二人的證詞不具有證明效力。二、微信截圖與待證事實(shí)不具有客觀性，關(guān)聯(lián)性、合法性，屬主觀推斷。三、電子物證數(shù)據(jù)勘驗(yàn)報(bào)告不能做為定案依據(jù)如果該報(bào)告是鑒定意見，該意見出具者因沒有鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人資質(zhì)，故而不能采信。四、書證內(nèi)容未經(jīng)核驗(yàn)，不能做為定案依據(jù)。五、情況說明、行動(dòng)方案、組織結(jié)構(gòu)圖系會(huì)安內(nèi)部文書，不屬于證據(jù)類型。六、現(xiàn)有證據(jù)即沒有上訴人開設(shè)賭場的上下級(jí)人員，也沒有實(shí)施賭博的資金流水，更沒有證據(jù)證明上訴人邢某某1與原審被告人蘇某某2有共同開設(shè)賭場之合議，一審法院判決上訴人開設(shè)賭場罪屬無源之水，沒有事實(shí)依據(jù)。七、原審認(rèn)定上訴人邢某某1與原審被告人蘇某某2是共同犯罪適用法律錯(cuò)誤。綜上所述，原審在案證據(jù)證實(shí)，客觀方面上訴人邢某某1并沒有實(shí)施在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，也沒有為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，更沒有接受投注，主觀方面在案證據(jù)也不能證明上訴人邢某某1主觀上有盈利目的，原審證據(jù)不符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件，認(rèn)定共同犯罪明昱證據(jù)不足、定性錯(cuò)誤，懇請(qǐng)二審法院改判上訴人邢某某1無罪。其辯護(hù)人亦提出相同的辯護(hù)意見。
經(jīng)審理查明，二審審理期間，上訴人蘇某某2向本院主動(dòng)申請(qǐng)撤回上訴，經(jīng)審查符合法律規(guī)定，予以準(zhǔn)許，蘇某某2當(dāng)庭表示認(rèn)罪，并對(duì)自己的犯罪事實(shí)予以認(rèn)可。認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有其撤訴申請(qǐng)書。二審查明的其他事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)一致，認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)均經(jīng)一、二審?fù)徟e證、質(zhì)證，其來源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，與案件事實(shí)有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，且證據(jù)之間能夠相互印證，足以認(rèn)定，對(duì)其效力本院予以確認(rèn)。
檢察機(jī)關(guān)及上訴人在二審期間均未向本院提交新的證據(jù)。
本案經(jīng)審判委員會(huì)討論認(rèn)為，上訴人（原審被告人）邢某某1與原審被告人蘇某某2以營利為目的，共同為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，為參賭人員提供網(wǎng)上賭博賬號(hào)和密碼，二人的行為均構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且系共同犯罪，依法應(yīng)予處罰。二被告人在共同犯罪中作用相當(dāng)，均為主犯，應(yīng)當(dāng)按照其組織參與的全部犯罪處罰。關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)、上訴人邢某某1及其辯護(hù)人均提出的涉案賭資的認(rèn)定問題，原審法院根據(jù)查明的事實(shí)，從有利于被告人的原則認(rèn)定二被告人非法獲利的洗碼費(fèi)數(shù)額為29166元（就低認(rèn)定），并無不當(dāng)，故該抗訴意見、上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。關(guān)于上訴人邢某某1及其辯護(hù)人提出的其他辯解及辯護(hù)意見與查明的事實(shí)和在案證據(jù)不符，且原審已予以認(rèn)定并作出評(píng)判，本院不予采納。關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為原審二被告人應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑的抗訴意見，理據(jù)不足，本院不予支持。但上訴人邢某某1作為國家工作人員，依法應(yīng)對(duì)其從重處罰，在其拒不認(rèn)罪的情況下，原審對(duì)其判處不當(dāng)，根據(jù)上訴人邢某某1的犯罪事實(shí)、情節(jié)、社會(huì)危害性及歸案后的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，本院決定對(duì)其量刑予以糾正。鑒于原審被告人蘇某某2在二審審理期間，主動(dòng)申請(qǐng)撤回上訴，當(dāng)庭表示認(rèn)罪，并對(duì)自己的犯罪事實(shí)予以認(rèn)可，本院決定對(duì)其量刑予以維持。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第五十二條、第六十一條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第五條第一項(xiàng)、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款第三項(xiàng)、《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第三百零五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條之規(guī)定，判決如下：
一、準(zhǔn)許上訴人（原審被告人）蘇某某2撤回上訴。
二、駁回夏縣人民檢察院對(duì)原審被告人蘇某某2的抗訴。
三、維持夏縣人民法院（2020）晉0828刑初79、80號(hào)第二、三、四項(xiàng)即：被告人蘇某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零八個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；被告人邢某某1與被告人蘇某某2共同違法所得29166元予以追繳；扣押物品由扣押機(jī)關(guān)依法予以沒收。
四、撤銷夏縣人民法院（2020）晉0828刑初79、80號(hào)第一項(xiàng)即：被告人邢某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣10000元。
五、上訴人（原審被告人）邢某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑兩年六個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，折抵刑期272日。罰金限于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 徐瑞泰
審判員 王光福
審判員 梁向英
二〇二〇年十二月二十九日
書記員 段喜輝
