案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)
案??號(hào) （2021）鄂08刑終7號(hào)
湖北省荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院審理湖北省荊門(mén)市東寶區(qū)人民檢察院指控被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年8月31日作出（2020）鄂0802刑初165號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人牛某3、邱某某5、李某6、殷某7、易某某10、季某某11不服判決，提起上訴。2020年10月21日本院作出（2020）鄂08刑終120號(hào)刑事裁定，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。經(jīng)重審，湖北省荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院于2020年11月27日作出（2020）鄂0802刑初237號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人邱某某5、殷某7不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷、訊問(wèn)上訴人，聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為原判事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2017年12月，被告人郭某1與被告人趙某2合謀，在荊門(mén)市城區(qū)成立一家網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售“重慶時(shí)時(shí)彩”的賭博代理公司，郭某1出資人民幣5萬(wàn)元（現(xiàn)金3至4萬(wàn)元、提供8部手機(jī)），趙某2出資人民幣1.5萬(wàn)元，用于購(gòu)置辦公桌椅、電腦、手機(jī)、租房等開(kāi)支。趙某2和郭某1冒用“王啟學(xué)”的身份證，在荊門(mén)市工商行政管理局注冊(cè)成立了荊門(mén)市恒金網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，并租用荊門(mén)萬(wàn)達(dá)A座2012室作為營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。12月26日，趙某2通過(guò)QQ搜索“萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)”網(wǎng)站（“萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)”是從事“百家樂(lè)、捕魚(yú)王、重慶時(shí)時(shí)彩”等賭博活動(dòng)的網(wǎng)站），與被告人牛某3（萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)代理人）QQ聯(lián)系，趙某2以賬號(hào)genjudi668注冊(cè)為“萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)”網(wǎng)站牛某3（賬號(hào)wanda56842）的下級(jí)代理，“萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)”網(wǎng)站按照趙某2genjudi668賬戶(hù)資金總流水的12%至14%給其返利，趙某2利用郭某1提供的孔某銀行卡綁定在“萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)”網(wǎng)站其注冊(cè)的賬戶(hù)上，作為網(wǎng)站給郭某趙某返點(diǎn)獲利的賬戶(hù)。
2018年1月至7月23日，趙某2將銷(xiāo)售“重慶時(shí)時(shí)彩”分成四個(gè)小組，分別聘請(qǐng)被告人曾某4、邱某某5、李某6、殷某7為組長(zhǎng)，被告人陳某某8、余某某9、季某某11、賈某12為業(yè)務(wù)員，被告人易某某10負(fù)責(zé)人事招聘、財(cái)務(wù)，每名組長(zhǎng)帶一名業(yè)務(wù)員，趙某2給組長(zhǎng)、業(yè)務(wù)員每人配備3至4部手機(jī)用于注冊(cè)多個(gè)微信號(hào)，每人建立一個(gè)微信群，由趙某2聯(lián)系微信廣告平臺(tái)推廣“萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)”網(wǎng)站二維碼，拉有意購(gòu)買(mǎi)人員進(jìn)入微信群，一名業(yè)務(wù)員扮演“群主、計(jì)劃師、玩家”等多個(gè)角色，以“群主”的名義教怎么操作購(gòu)買(mǎi)“彩票”，以“計(jì)劃師”的名義推薦購(gòu)買(mǎi)“彩票”的信息，以“玩家”的名義發(fā)虛假中獎(jiǎng)信息，在微信群內(nèi)引誘他人積極購(gòu)買(mǎi)“彩票”，因其中獎(jiǎng)比例遠(yuǎn)高于正規(guī)“重慶時(shí)時(shí)彩”的中獎(jiǎng)比例，以達(dá)到非法獲取高額利益的目的。期間，被告人郭某1、趙某2作為被告人牛某3的下線(xiàn)代理，在“萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)”網(wǎng)站共吸納參賭人員584人，賭資流水10410300.672元，抽頭漁利1250442.5665元。其中郭某1非法獲利640000元，趙某2非法獲利150000元，2018年1月至6月30日曾某4非法獲利40904元，2018年1月至6月30日邱某某5非法獲利39985元，2018年1月至6月30日李某6非法獲利38381元，2018年1月至6月30日殷某7非法獲利32578元，2018年2月至6月30日陳某某8非法獲利53088元，2018年4月至6月30日余某某9非法獲利38150元，2018年1月至6月30日易某某10非法獲利18998元，2018年3月至6月30日季某某11非法獲利16615元，2018年3月至6月30日賈某12非法獲利9642元。另2018年7月16日至8月23日牛某3非法獲利75739元。
案發(fā)后，郭某1退繳非法所得640000元、趙某2退繳非法所得150000元、牛某3退繳非法所得75739元、曾某4退繳非法所得51899元、邱某某5退繳非法所得39885元、李某6退繳非法所得38021元、殷某7退繳非法所得37006元、陳某某8退繳非法所得51970元、余某某9退繳非法所得38104元、易某某10退繳非法所得18833元、季某某11退繳非法所得16595元、賈某12退繳非法所得9642元。
另查明，被告人牛某3又退繳非法所得人民幣42636元，共退繳非法所得人民幣118375元。案件審理期間，被告人李某6又退繳非法所得人民幣360元，共退繳非法所得人民幣38381元。被告人陳某某8又退繳非法所得人民幣1118元，共退繳非法所得人民幣53088元。被告人余某某9又退繳非法所得人民幣46元，共退繳非法所得人民幣38150元。被告人易某某10又退繳非法所得人民幣165元，共退繳非法所得人民幣18998元。被告人季某某11又退繳非法所得人民幣20元，共退繳非法所得人民幣16615元。
石首市社區(qū)矯正工作管理局對(duì)被告人曾某4的評(píng)估意見(jiàn)為建議適用非監(jiān)禁刑；宜良縣司法局對(duì)被告人邱某某5的評(píng)估意見(jiàn)為符合社區(qū)矯正條件，但再犯罪風(fēng)險(xiǎn)不可控；武漢市江岸區(qū)社區(qū)矯正工作管理局對(duì)被告人李某6的評(píng)估意見(jiàn)為符合社區(qū)矯正監(jiān)管條件；武漢市漢陽(yáng)區(qū)社區(qū)矯正工作管理局對(duì)被告人殷某7的評(píng)估意見(jiàn)為適用社區(qū)矯正的社會(huì)危險(xiǎn)性較大；2020年8月25日、2020年11月17日荊門(mén)市掇刀區(qū)社區(qū)矯正工作管理局相繼對(duì)被告人易某某10、余某某9出具了調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)及關(guān)于易某某10、余某某9開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)的說(shuō)明，該局可接收二人到社區(qū)矯正；漳河新區(qū)司法局對(duì)被告人季某某11的評(píng)估意見(jiàn)為同意適用非監(jiān)禁刑；沙洋縣司法局對(duì)被告人賈某12的評(píng)估意見(jiàn)為適用社區(qū)矯正風(fēng)險(xiǎn)較低。
被告人陳某某8在開(kāi)庭審理時(shí)已懷孕。
上述事實(shí)有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證、該院認(rèn)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1、案件揭發(fā)及辦理經(jīng)過(guò)、受案登記表、立案決定書(shū)、強(qiáng)制措施文書(shū)、抓獲經(jīng)過(guò)，證明案件辦理經(jīng)過(guò)及被告人的到案情況。
2、行政處罰決定書(shū)，證明被告人李某6、易某某10、陳某某8、余某某9、曾某4、季某某11、殷某7、賈某12、邱某某5于2018年7月23日至2018年8月5日，因本案被行政拘留。
3、扣押決定書(shū)、扣押清單、收據(jù)、扣押手機(jī)照片，證明公安機(jī)關(guān)扣押被告人郭某1、趙某2、牛某3、賈某12、余某某9、季某某11、陳某某8、李某6、殷某7、易某某10、曾某4的手機(jī)、轎車(chē)、身份證、銀行卡、手表、筆記本電腦、手機(jī)卡、物聯(lián)卡、工作手冊(cè)、電腦主機(jī)等物品；扣押被告人郭某1人民幣640000元、被告人趙某2人民幣150000元、被告人牛某3人民幣118375元、被告人曾某4人民幣51899元、被告人邱某某5人民幣39885元、被告人李某6人民幣38021元、被告人殷某7人民幣37006元、被告人陳某某8人民幣51970元、被告人余某某9人民幣38104元、被告人易某某10人民幣18833元、被告人季某某11人民幣16595元、被告人賈某12人民幣9642元。
4、發(fā)還清單，證明公安機(jī)關(guān)已發(fā)還被告人李某6、趙某2、郭某1、牛某3、季某某11、賈某12的手機(jī)、鑰匙、銀行卡、筆記本電腦、身份證、手表、轎車(chē)等物品。
5、調(diào)取證據(jù)通知書(shū)、調(diào)取證據(jù)清單、企業(yè)基本信息、企業(yè)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)、公司登記（備案）申請(qǐng)書(shū)、指定代表或者共同委托代理人授權(quán)委托書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、企業(yè)指派委托書(shū)、荊門(mén)市恒金網(wǎng)絡(luò)科技有限公司章程、股東決定、法定代表人信息、董事、監(jiān)事、經(jīng)理信息、租賃合同、關(guān)于同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性住房的證明、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證、住所（經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）登記表、自然人股東登記表、聯(lián)絡(luò)員信息、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人信息、房屋租賃合同、收條、代理合同附件、公司內(nèi)部照片、營(yíng)業(yè)執(zhí)照照片、公司印章照片，證明以王啟學(xué)的名義注冊(cè)成立的荊門(mén)市恒金網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的相關(guān)情況。
6、證人何某、孔某、被告人郭某1、趙某2的銀行流水記錄，證明他們之間的資金來(lái)往情況。
7、關(guān)于2018年郭某1等人涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案（萬(wàn)達(dá)賭博平臺(tái)相關(guān)賬戶(hù)的情況說(shuō)明）、關(guān)于2018年郭某1等人涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案趙某2平臺(tái)賬戶(hù)操作情況說(shuō)明、關(guān)于2018年郭某1等人涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案牛某3平臺(tái)賬戶(hù)操作情況說(shuō)明、荊門(mén)市公安局漳河新區(qū)分局雙喜派出所出具的情況說(shuō)明，證明公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人趙某2、牛某3萬(wàn)達(dá)賭博平臺(tái)賬戶(hù)密碼進(jìn)行修改、提現(xiàn)的情況。
8、被告人趙某2、牛某3在“萬(wàn)達(dá)商城”網(wǎng)站的賬戶(hù)截圖，證明“genjudi668”的賬號(hào)在“萬(wàn)達(dá)商城”網(wǎng)站共獲得返點(diǎn)1250442.5665元，牛某3在“萬(wàn)達(dá)商城”網(wǎng)站的賬號(hào)中顯示“genjudi668”的賬號(hào)團(tuán)隊(duì)總?cè)藬?shù)有584人。
9、身份信息，證明十二名被告人的身份情況。
10、調(diào)取證據(jù)清單、關(guān)于湖北省荊門(mén)市公安局漳河新區(qū)分局了解“重慶時(shí)時(shí)彩”相關(guān)情況的回復(fù)、荊門(mén)市公安局漳河新區(qū)分局雙喜派出所出具的情況說(shuō)明，證明萬(wàn)達(dá)商城網(wǎng)站銷(xiāo)售的“重慶時(shí)時(shí)彩”與重慶市福利彩票發(fā)行中心無(wú)關(guān)，萬(wàn)達(dá)商城內(nèi)“重慶時(shí)時(shí)彩”為非法網(wǎng)站。
11、荊門(mén)市公安局漳河新區(qū)分局雙喜派出所出具的關(guān)于“重慶時(shí)時(shí)彩”資金去向的情況說(shuō)明、情況說(shuō)明，證明資金去向無(wú)法查詢(xún)、未取得后臺(tái)數(shù)據(jù)。
12、殷某7、李某6、曾某4等九人2018年1月至6月為“萬(wàn)達(dá)商城”拉賭資流水情況、2018年1月至6月工資表、2018年1月至6月工資、獎(jiǎng)金、提成總和明細(xì)，證明郭某1非法獲利人民幣640000元、趙某2非法獲利人民幣150000元、2018年7月16日至8月23日牛某3非法獲利人民幣75739元、2018年1月至6月30日曾某4非法獲利人民幣40904元，2018年1月至6月30日邱某某5非法獲利人民幣39985元，2018年1月至6月30日李某6非法獲利人民幣38381元，2018年1月至6月30日殷某7非法獲利人民幣32578元，2018年2月至6月30日陳某某8非法獲利人民幣53088元，2018年4月至6月30日余某某9非法獲利人民幣38150元，2018年1月至6月30日易某某10非法獲利人民幣18998元，2018年3月至6月30日季某某11非法獲利人民幣16615元，2018年3月至6月30日賈某12非法獲利人民幣9642元。
13、被告人李某6、曾某4手機(jī)內(nèi)容提取截圖，證明被告人李某6、曾某4在群里指導(dǎo)他人購(gòu)買(mǎi)“重慶時(shí)時(shí)彩”，且有人在群里明確表示“本群是賭博群”。
14、調(diào)取證據(jù)通知書(shū)、調(diào)取證據(jù)清單、湖北省鐘祥市人民法院（2019）鄂0881刑初217號(hào)刑事判決書(shū)，證明被告人郭某1因犯非法銷(xiāo)售竊聽(tīng)專(zhuān)用器材罪于2019年9月19日被鐘祥市人民法院判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。
15、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)，證明被告人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)的相關(guān)情況。
16、證人陳某1的證言，證明其曾在恒金電子商務(wù)有限公司工作，公司老板叫“圈圈”，是位女性。其平時(shí)在萬(wàn)達(dá)商城的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷(xiāo)售“重慶時(shí)時(shí)彩”彩票，主要工作是在老板趙某2提供的微信群里面不定時(shí)發(fā)布萬(wàn)達(dá)平臺(tái)的注冊(cè)鏈接，有人注冊(cè)后引導(dǎo)他們充值，并在群里發(fā)布時(shí)時(shí)彩中獎(jiǎng)結(jié)果引導(dǎo)群里人跟隨其推薦的號(hào)購(gòu)買(mǎi)時(shí)時(shí)彩，群里還有其他人講解具體的玩法，讓群里的賭徒積極參加。萬(wàn)達(dá)商城的“重慶時(shí)時(shí)彩”賠率是1：2.5，比真正的時(shí)時(shí)彩賠率要高。
17、證人王某的證言，證明其于2018年7月10日到恒金電子商務(wù)有限公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員，平時(shí)主要工作就是在公司提供的一個(gè)微信群里面，由公司其他的工作人員邀請(qǐng)網(wǎng)友入群后，給剛進(jìn)群的網(wǎng)友介紹“重慶時(shí)時(shí)彩”“后三組六”的玩法。
18、證人吳某的證言，證明其于2018年4月進(jìn)入恒金網(wǎng)絡(luò)科技公司工作，負(fù)責(zé)前臺(tái)接待等工作，公司具體業(yè)務(wù)并不清楚，只聽(tīng)說(shuō)是推廣彩票平臺(tái)，被告人余某某9、季某某11、陳某某8、賈某12、易某某10均在公司工作。
19、證人何某的證言，證明其與被告人郭某1是朋友，2018年4月底，其將一張卡號(hào)為62×××68的建設(shè)銀行卡借給被告人郭某1使用，此后其一直未使用過(guò)該銀行卡。
20、證人孔某的證言，證明其與被告人郭某1是親戚，2017年12月底，其將一張卡號(hào)為62×××84的建設(shè)銀行卡借給被告人郭某1使用。
21、證人官曉龍的證言，證明其于2018年3月去萬(wàn)達(dá)恒金電子商務(wù)有限公司上過(guò)班，老板微信名叫“圈圈”。管理層的人員負(fù)責(zé)用手機(jī)建群及建微信號(hào)，再交給工作人員，將所有工作人員的微信小號(hào)加入每個(gè)群內(nèi)，再拉客戶(hù)入群，然后工作人員用群主微信號(hào)教所有進(jìn)群的客戶(hù)如何玩“重慶時(shí)時(shí)彩”并用微信群內(nèi)的小號(hào)吹噓虛假的中獎(jiǎng)信息，還有工作人員冒充資深玩家，教大家如何投注，唆使玩家下重注。其在該公司上班的工資為2000元底薪加百分之一的提成，提成為玩家每天輸贏流水的百分之一，每個(gè)工作人員發(fā)給玩家的鏈接不一樣，以區(qū)分工作人員手里的玩家便于后臺(tái)計(jì)算流水?！爸貞c時(shí)時(shí)彩”的中獎(jiǎng)比率為1：1.7。
22、證人袁某的證言，證明2018年4月27日，其朋友為其推薦了一個(gè)賭博網(wǎng)站，并介紹群主“謝薇”，其下載“萬(wàn)達(dá)裝潢”的APP后，“謝薇”向其推薦計(jì)劃師“鐘姐”，“鐘姐”向其推薦“重慶時(shí)時(shí)彩”的“后三組六復(fù)式”玩法，并教其如何選擇號(hào)碼投注。它與正規(guī)的“重慶時(shí)時(shí)彩”開(kāi)獎(jiǎng)結(jié)果、時(shí)間是一樣的，但賠率不一樣，正規(guī)的賠率是1：1.4左右，這個(gè)賭博網(wǎng)站的賠率大概是1：2.5。其用自己的建設(shè)銀行卡向商銀信支付服務(wù)有限公司賬戶(hù)充值人民幣200元，后來(lái)把余額中的100元又提現(xiàn)至自己的銀行卡。
23、證人胡某的證言，證明2018年6月15日至7月19日，其微信被拉進(jìn)了一個(gè)微信群，有人在群里發(fā)一些彩票中獎(jiǎng)的信息和網(wǎng)站的鏈接，中獎(jiǎng)賠率1：1.7，并給其一個(gè)銀行卡號(hào)，如果玩就給該銀行卡轉(zhuǎn)賬，之后將轉(zhuǎn)賬截圖發(fā)給管理員，管理員就會(huì)給其賬戶(hù)充值。賭博游戲是“重慶時(shí)時(shí)彩”，其在該賭博網(wǎng)站內(nèi)充值7次，共充值了2100元。
證人胡某的人口詳細(xì)信息、證人胡某提供的微信名片截圖、微信轉(zhuǎn)賬記錄截圖印證了上述事實(shí)。
24、證人陳某2的證言，證明其和被告人郭某1是夫妻，其未曾將自己的銀行卡借給被告人郭某1使用，但是借過(guò)錢(qián)給被告人郭某1，后被告人郭某1陸續(xù)轉(zhuǎn)款19萬(wàn)元至其賬戶(hù)。
調(diào)取證據(jù)通知書(shū)、陳某2的銀行卡流水印證了上述事實(shí)。
25、搜查證、搜查筆錄，證明公安機(jī)關(guān)于2018年7月23日對(duì)萬(wàn)達(dá)寫(xiě)字樓A座820室、622室進(jìn)行搜查的情況，及2018年8月13日對(duì)河南省安陽(yáng)市林州市桂花居小區(qū)8棟1301室進(jìn)行搜查的情況。
26、電子數(shù)據(jù)提取筆錄、光盤(pán)，證明公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人李某6、曾某4、牛某3、郭某1、殷某7、易某某10的手機(jī)、電腦內(nèi)容進(jìn)行提取。
27、江油市人民醫(yī)院證明單、超聲檢查報(bào)告單，證明被告人陳某某8處于妊娠狀態(tài)。
28、調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)、調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)的說(shuō)明，證明石首市社區(qū)矯正工作管理局對(duì)被告人曾某4的評(píng)估意見(jiàn)為建議適用非監(jiān)禁刑；宜良縣司法局對(duì)被告人邱某某5的評(píng)估意見(jiàn)為符合社區(qū)矯正條件，但再犯罪風(fēng)險(xiǎn)不可控；武漢市江岸區(qū)社區(qū)矯正工作管理局對(duì)被告人李某6的評(píng)估意見(jiàn)為符合社區(qū)矯正監(jiān)管條件；武漢市漢陽(yáng)區(qū)社區(qū)矯正工作管理局對(duì)被告人殷某7的評(píng)估意見(jiàn)為適用社區(qū)矯正的社會(huì)危險(xiǎn)性較大；2020年8月25日、2020年11月17日荊門(mén)市掇刀區(qū)社區(qū)矯正工作管理局相繼對(duì)被告人易某某10、余某某9出具了調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)及關(guān)于易某某10、余某某9開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)的說(shuō)明，該局可接收二人到社區(qū)矯正；漳河新區(qū)司法局對(duì)被告人季某某11的評(píng)估意見(jiàn)為同意適用非監(jiān)禁刑；沙洋縣司法局對(duì)被告人賈某12的評(píng)估意見(jiàn)為適用社區(qū)矯正風(fēng)險(xiǎn)較低。
29、被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12的供述與辯解，與查明事實(shí)一致。
原審法院認(rèn)為，被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，參與網(wǎng)站利潤(rùn)分成，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。關(guān)于被告人郭某1的辯護(hù)人提出被告人郭某1系從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人郭某1伙同被告人趙某2通過(guò)成立荊門(mén)市恒金網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，引誘他人參與賭博，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，系開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的組織者、管理者，在共同犯罪中作用較大，應(yīng)認(rèn)定為主犯，對(duì)該辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。關(guān)于被告人牛某3及其辯護(hù)人提出被告人牛某3不應(yīng)認(rèn)定為主犯的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，在案證據(jù)材料證實(shí)被告人牛某3明知“萬(wàn)達(dá)娛樂(lè)”系賭博網(wǎng)站，仍為該網(wǎng)站擔(dān)任代理并為郭某1、趙某2等人提供下線(xiàn)賬戶(hù)，參與網(wǎng)站利潤(rùn)分成，情節(jié)嚴(yán)重，其犯罪行為在共同犯罪中作用較大，應(yīng)認(rèn)定為主犯，對(duì)該辯解、辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。庭審中，邱某某5的辯護(hù)人提交了邱某某5所在村委會(huì)及村民的懇請(qǐng)書(shū)，殷某7的辯護(hù)人提交了殷某7的相關(guān)房產(chǎn)、無(wú)犯罪記錄等材料，擬證明被告人邱某某5、殷某7符合適用非監(jiān)禁刑的條件，但根據(jù)社區(qū)矯正機(jī)關(guān)出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)，被告人邱某某5再犯罪風(fēng)險(xiǎn)不可控，被告人殷某7適用社區(qū)矯正的社會(huì)危險(xiǎn)性較大，社區(qū)矯正機(jī)關(guān)出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)具有真實(shí)性、客觀性，本院予以采納，對(duì)被告人邱某某5及其辯護(hù)人，被告人殷某7及其辯護(hù)人提出的適用緩刑的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。被告人郭某1、趙某2作為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的組織者、管理者，被告人牛某3為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理接受投注，以上三名被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12等九人在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人郭某1、趙某2、曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12歸案后如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從輕處罰。被告人牛某3、邱某某5、殷某7歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰。十二名被告人均積極退贓，可酌情從輕處罰。對(duì)辯護(hù)人提出的與此相關(guān)的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。結(jié)合社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)，對(duì)被告人曾某4、李某6、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12宣告緩刑不會(huì)對(duì)所居住社區(qū)造成重大不良影響，可適用緩刑，被告人邱某某5、殷某7不符合緩刑適用條件，對(duì)被告人邱某某5、殷某7不適用緩刑；被告人陳某某8無(wú)違法犯罪前科，認(rèn)罪悔罪，且已經(jīng)懷孕，符合法定的緩刑適用條件，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。公訴機(jī)關(guān)量刑建議適當(dāng)，予以采納。綜上，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人郭某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣100000元。二、被告人趙某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金人民幣80000元。三、被告人牛某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣80000元。四、被告人曾某4犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。五、被告人邱某某5犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元。六、被告人李某6犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。七、被告人殷某7犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣18000元。八、被告人陳某某8犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。九、被告人余某某9犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣18000元。十、被告人易某某10犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣10000元。十一、被告人季某某11犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣8000元。十二、被告人賈某12犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣6000元。十三、對(duì)扣押在案未隨案移送的手機(jī)、銀行卡、電腦等作案工具予以沒(méi)收，交由扣押機(jī)關(guān)處理；對(duì)被告人郭某1非法所得640000元、趙某2非法所得150000元、牛某3非法所得75739元、曾某4非法所得40904元、邱某某5非法所得39985元、李某6非法所得38381元、殷某7非法所得32578元、陳某某8非法所得53088元、余某某9非法所得38150元、易某某10非法所得18998元、季某某11非法所得16615元、賈某12非法所得9642元予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人邱某某5及其辯護(hù)人提出：1、一審中，上訴人邱某某5居住地所在村民委員會(huì)和23位村民聯(lián)合出具的《懇請(qǐng)書(shū)》，檢察機(jī)關(guān)無(wú)異議，原審法院應(yīng)當(dāng)采信該證據(jù)。2、一審判決未體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。本案中，曾某4等九名被告人在犯罪中所起作用相當(dāng)，均系從犯，同時(shí)邱某某5系初犯、偶犯，全部退贓，最先認(rèn)罪認(rèn)罰，其他被告人都被判處緩刑，邱某某5卻被判處實(shí)體刑。3、一審中，檢察機(jī)關(guān)不要求對(duì)邱某某5判處實(shí)體刑。綜上，請(qǐng)求二審法院貫徹以教育為主懲罰為輔的刑事政策，改判邱某某5緩刑。
上訴人殷某7及其辯護(hù)人提出：1、一審中，武漢市漢陽(yáng)區(qū)社區(qū)矯正工作管理局出具的《調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)》中認(rèn)定的殷某7的居住地存在錯(cuò)誤，導(dǎo)致調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)錯(cuò)誤。殷某7的經(jīng)常居住地為武漢市漢陽(yáng)區(qū)永豐街漢琴社區(qū)，已提供相應(yīng)證據(jù)證明。2、一審中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)殷某7適用緩刑無(wú)異議，認(rèn)為法院可以進(jìn)一步與社區(qū)矯正機(jī)關(guān)核實(shí)。殷某7歸案后認(rèn)罪認(rèn)罰，符合適用緩刑的法定條件，但本案中殷某7未得到平等對(duì)待，一審判決也未體現(xiàn)同案同判。綜上，請(qǐng)求二審法院改判殷某7緩刑。
二審查明的事實(shí)與原判相同。原審判決認(rèn)定上訴人邱某某5、殷某7及原審被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的證據(jù)經(jīng)庭審質(zhì)證、二審核實(shí)，其來(lái)源合法有效，所證內(nèi)容客觀真實(shí)，本院予以采納。
二審補(bǔ)充查明：經(jīng)本院委托，上訴人邱某某5居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)云南省宜良縣司法局出具的《調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)》的意見(jiàn)是：適宜社區(qū)矯正，同意接收。
經(jīng)本院委托，上訴人殷某7居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)武漢市漢陽(yáng)區(qū)社區(qū)矯正工作管理局出具的《調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)》的意見(jiàn)是：殷某7適用社區(qū)矯正的社會(huì)危險(xiǎn)性較小，對(duì)所居住社區(qū)的影響較小。
認(rèn)定上述事實(shí)，有控辯雙方無(wú)異議的云南省宜良縣司法局作出的昆宜社矯字（2021）第01001號(hào)《調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)》和武漢市漢陽(yáng)區(qū)社區(qū)矯正工作管理局出具的（2021）陽(yáng)矯調(diào)字16號(hào)《調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)》證明。
本院認(rèn)為，上訴人邱某某5、殷某7及原審被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，參與網(wǎng)站利潤(rùn)分成，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。原審被告人郭某1、趙某2作為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的組織者、管理者，原審被告人牛某3為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理接受投注，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上訴人邱某某5、殷某7、原審被告人曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12等九人在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。原審被告人郭某1、趙某2、曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12歸案后如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從輕處罰。原審被告人牛某3、上訴人邱某某5、殷某7歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰。十二名原審被告人均積極退贓，可酌情從輕處罰。結(jié)合一審中社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)，對(duì)原審被告人曾某4、李某6、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12宣告緩刑不會(huì)對(duì)所居住社區(qū)造成重大不良影響，可適用緩刑。原審被告人陳某某8無(wú)違法犯罪前科，認(rèn)罪悔罪，且已經(jīng)懷孕，符合法定的緩刑適用條件，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。
關(guān)于上訴人邱某某5、殷某7及其辯護(hù)人提出，請(qǐng)求改判二上訴人緩刑。經(jīng)查：1、本案第一次一審時(shí)，邱某某5居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)云南省宜良縣司法局出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)存在矛盾，且本院發(fā)回重審后第二次一審時(shí)，邱某某5及其辯護(hù)人提交了邱某某5居住地村民委員會(huì)和23位村民聯(lián)合出具的《懇請(qǐng)書(shū)》，但一審法院未經(jīng)審查徑行采納云南省宜良縣司法局第一次一審時(shí)出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)不當(dāng)。2、本案第一次一審時(shí)，殷某7居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)武漢市漢陽(yáng)區(qū)社區(qū)矯正工作管理局出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)中對(duì)殷某7的實(shí)際居住地認(rèn)定錯(cuò)誤。本院發(fā)回重審后第二次一審時(shí)，殷某7及其辯護(hù)人提交了相關(guān)證據(jù)證明了殷某7的實(shí)際居住地址，雖然一審法院正確認(rèn)定了殷某7的實(shí)際居住地址，但仍徑行采納了武漢市漢陽(yáng)區(qū)社區(qū)矯正工作管理局第一次一審時(shí)出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)不當(dāng)。3、上訴人邱某某5、殷某7、原審被告人曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12等九人在共同犯罪中所起作用和所處地位相當(dāng)，均系從犯。4、第一次一審時(shí)，檢察機(jī)關(guān)建議對(duì)處于從犯地位的九名原審被告人均適用緩刑。5、本次二審中，邱某某5、殷某7所居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)重新進(jìn)行社區(qū)矯正調(diào)查評(píng)估后出具的意見(jiàn)均為符合社區(qū)矯正條件。綜上，一審法院對(duì)邱某某5、殷某7是否可以適用緩刑審查采信證據(jù)不當(dāng)。上訴人邱某某5、殷某7在共同犯罪中系從犯，犯罪情節(jié)較輕，具有悔罪表現(xiàn)，二審中審前社會(huì)調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)為符合社區(qū)矯正條件，依法可以適用緩刑。上訴人邱某某5、殷某7提出的上訴理由成立，予以采納。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚。除對(duì)上訴人邱某某5、殷某7適用法律量刑不當(dāng)外，對(duì)其他原審被告人適用法律正確，量刑適當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)、第十五條、第二百零一條，《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖北省荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院（2020）鄂0802刑初237號(hào)刑事判決的第一、二、三、四、六、八、九、十、十一、十二、十三項(xiàng)及第五、七項(xiàng)中關(guān)于上訴人邱某某5、殷某7的定罪部分。
二、撤銷(xiāo)湖北省荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院（2020）鄂0802刑初237號(hào)刑事判決的第五、七項(xiàng)中關(guān)于上訴人邱某某5、殷某7的量刑部分。
三、上訴人邱某某5犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。
（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）
四、上訴人殷某7犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣18000元。
（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 李元平
審判員 李東興
審判員 袁達(dá)成
二〇二一年一月二十九日
書(shū)記員 程 瑤
