案??號(hào) （2021）豫13刑終62號(hào)
河南省桐柏縣人民法院審理河南省桐柏縣人民檢察院檢察指控原審被告人朱某某1、朱某某2、舒某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于二〇二〇年十二月二十三日作出(2020）豫1330刑初356號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人朱某某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人（原審被告人）朱某某2，聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2014年間,明長(zhǎng)清(已判決)伙同被告人朱某某1、朱某某2、舒某3等人在湖北省隨縣小林鎮(zhèn)“狼狗山”以麻將牌推餅的形式開(kāi)設(shè)賭場(chǎng),抽頭盈利。朱某某1供述本人獲利60000元,朱某某2供述本人獲利20000元,舒某3供述本人獲利23000元。
另查明，被告人朱某某1、舒某3到案后向公安機(jī)關(guān)各退繳違法所得30000元。審理中，被告人朱某某1、舒某3各繳納罰金20000元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的主要證據(jù)有，被告人朱某某1、朱某某2、舒某3的供述及同案犯明長(zhǎng)清、居生權(quán)、喻海軍等人的供述，證人王和某、常某、汪某、涂某等人的證言，辨認(rèn)筆錄及照片，到案證明，前科情況查詢(xún)及刑事判決書(shū)，三人身份信息表等
據(jù)此，原審人民法院認(rèn)為，被告人朱某某1、朱某某2、舒某3開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。朱某某2在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑，數(shù)罪并罰。舒某3在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)從輕處罰。朱某某2雖主動(dòng)投案，但未供述主要犯罪事實(shí)，不構(gòu)成自首。舒某3被抓獲到案，被監(jiān)視居住期間在逃被上網(wǎng)追逃，后又主動(dòng)歸案，不具備自首具有的自愿接受處罰的本質(zhì)要求，其行為不構(gòu)成自首，主動(dòng)到案的情節(jié)，可酌情考慮。故判決：一、被告人朱某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元（已繳納20000元）；二、撤銷(xiāo)信陽(yáng)市平橋區(qū)人民法院（2017）豫1503刑初644號(hào)刑事判決書(shū)中對(duì)被告人朱某某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣10000元中的緩刑部分；被告人朱某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元，與前罪刑罰有期徒刑三年，并處罰金人民幣10000元，決定合并執(zhí)行有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣40000元；三、被告人舒某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣20000元（已繳納）；四、被告人朱某某1違法所得60000元（已繳納30000元）、朱某某2違法所得20000元、舒某3違非法所得23000元（已繳納），予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人（原審被告人）朱某某2上訴及辯護(hù)人辯稱(chēng)：事實(shí)不清，應(yīng)認(rèn)定為自首；量刑不均恒，對(duì)朱某某2量刑過(guò)重。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審審理查明的事實(shí)和證據(jù)相同，且證據(jù)經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)來(lái)源合法，證明內(nèi)容客觀真實(shí)，本院予以采信。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）朱某某2及原審被告人朱某某1、舒某3開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。朱某某2在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑，數(shù)罪并罰。舒某3在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)從輕處罰。朱某某2雖主動(dòng)投案，但未供述主要犯罪事實(shí)，不構(gòu)成自首。舒某3被抓獲到案，被監(jiān)視居住期間在逃被上網(wǎng)追逃，后又主動(dòng)歸案，不具備自首具有的自愿接受處罰的本質(zhì)要求，其行為不構(gòu)成自首，主動(dòng)到案的情節(jié)，可酌情考慮。上訴人（原審被告人）朱某某2上訴及辯護(hù)人辯稱(chēng)：“事實(shí)不清，應(yīng)認(rèn)定為自首”的理由，經(jīng)查，朱某某2雖主動(dòng)投案，但未供述主要犯罪事實(shí)，不符合自首的構(gòu)成要件，故該上訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人（原審被告人）朱某某2上訴及辯護(hù)人辯稱(chēng)：量刑不均恒，對(duì)朱某某2量刑過(guò)重”的理由，經(jīng)查，原審人民法院對(duì)朱某某2的量刑偏重，本院予以調(diào)整，故上訴人上訴及辯護(hù)人辯護(hù)理由中，其合理部分予以支持。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法，適用法律正確，但量刑不當(dāng)，本院予以改判。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)刑罰》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條、第六十九條、第七十條、第七十七條之規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省桐柏縣（2020）豫1330刑初356號(hào)刑事判決的第一、三、四項(xiàng)，即：一、被告人朱某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元（已繳納20000元）；二、被告人舒某3犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣20000元（已繳納）；三、被告人朱某某1違法所得60000元（已繳納30000元）、朱某某2違法所得20000元、舒某3違非法所得23000元（已繳納），予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
二、撤銷(xiāo)河南省桐柏縣（2020）豫1330刑初356號(hào)刑事判決的第二項(xiàng)，即：撤銷(xiāo)信陽(yáng)市平橋區(qū)人民法院（2017）豫1503刑初644號(hào)刑事判決書(shū)中對(duì)被告人朱某某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣10000元中的緩刑部分；被告人朱某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元，與前罪刑罰有期徒刑三年，并處罰金人民幣10000元，決定合并執(zhí)行有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣40000元；
三、撤銷(xiāo)信陽(yáng)市平橋區(qū)人民法院（2017）豫1503刑初644號(hào)刑事判決書(shū)中對(duì)被告人朱某某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣10000元中的緩刑部分；被告人朱某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30000元，與前罪刑罰有期徒刑三年，并處罰金人民幣10000元合并，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣40000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。朱某某1先行羈押37日，刑期即自2020年8月2日起至2023年12月26日止；朱某某2曾因合同詐騙罪及本罪被羈押45日，刑期自2020年6月28日起至2025年5月12日止；舒某3先行羈押33日，刑期即自2020年7月13日起至2021年6月9日止，未繳納的罰金及違法所得部分限判決生效之日起二十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 鄧 勇
審判員 王飛舟
審判員 王成金
二〇二一年二月二十三日
法官助理洪浩
書(shū)記員沈驛昊
