案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2021）冀09刑終32號
河北省獻縣人民法院審理河北省獻縣人民檢察院指控原審被告人曹某某1、李某某2犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年11
月18日作出（2020）冀0929刑初162號刑事判決。宣判后，在法定期限內(nèi)，原審被告人曹某某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。河北省滄州市人民檢察院檢察員張鳳祥出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）曹某某1及其辯護人王磊到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2016年12月份前后，被告人曹某某1、李某某2和孟慶增（孟慶增曾用名孟海申，已判刑）合伙在獻縣南河頭鄉(xiāng)東方屯村先后租賃蔣晨生和趙玉振的房屋開設(shè)了一家具有賭博性質(zhì)的游戲廳，設(shè)置了“打魚機”和“北京賽車”，并先后雇傭王雙龍、李玉生（已判刑）、李某等人在游戲廳守店，負責(zé)為參賭人員在“打魚機”上分和在“北京賽車”押注等，自2017年2月份至2018年1月份，李玉生主要負責(zé)游戲廳的日常經(jīng)營管理和宣傳，截至案發(fā)，該游戲廳盈利數(shù)額達120941元。曹某某1分得22000元，李某某2分得15000元。2019年7月22日，李某某2到獻縣公安局樂壽刑警隊投案；2019年8月1日，曹某某1到獻縣公安局樂壽刑警隊投案。
上述事實有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的被告人曹某某1、李某某2供述和辯解、同案犯孟慶增、李玉生的供述和辯解、證人李某、郭某1、白某等人證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄、記賬本等證據(jù)證實，足以認定。
原審法院認為，被告人曹某某1、李某某2伙同他人設(shè)置賭博機開設(shè)賭場，非法獲利120941元，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯刑法，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)予處罰。獻縣人民檢察院的指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。被告人曹某某1雖主動到案，但未如實供述自己參與開設(shè)賭場并獲利的事實，不應(yīng)認定自首亦不從輕處罰；其未參與該賭場實際經(jīng)營管理，作用相對較小，酌情從輕處罰。曹某某1及其辯護人關(guān)于曹某某1未參與開設(shè)賭場，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見，經(jīng)查曹某某1參與開設(shè)游戲廳并從中獲利的事實，有被告人李某某2、同案犯孟慶增及李玉生的供述、證人郭某1、郭某2、趙某、白
建彬證言、記賬本等證據(jù)相互印證，足以認定。曹某某1及其辯護人的意見與事實不符，不予采納。被告人李某某2有犯罪前科，依法從重處罰；其主動到案后如實供述自己伙同他人開設(shè)賭場的犯罪事實，是自首，且在審查起訴階段自愿認罪認罰，依法從寬處罰；其未參與該賭場實際經(jīng)營管理，作用相對較小，酌情從輕處罰。其辯護人的辯護意見量刑時已考慮。公訴機關(guān)的量刑建議適當(dāng)，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十四條、第六十七條、第五十二條、第五十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十九條之規(guī)定，判決如下：一、被告人曹某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年零四個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人李某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零三個月，并處罰金人民幣一萬八千元；二、被告人曹某某1違法所得22,000元、李某某2違法所得15,000元，依法予以追繳，上繳國庫。上述罰金及追繳內(nèi)容限判決書生效后十日內(nèi)繳納。
上訴人曹某某1上訴后二審?fù)彆r表示自愿認罪認罰，請求對其從寬處罰。
曹某某1的辯護人主要提出，曹某某1系自動投案、系從犯，自愿認罪認罰，請求對其從輕處罰。
二審查明的事實與原判認定事實一致。認定事實的證據(jù)有經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證、認證的證據(jù)予以證實。本院予以確認。
另查明，二審審理期間，上訴人曹某某1表示認罪認罰，請求從寬處理。
上述事實，有庭審筆錄以及罰金繳納票據(jù)予以證實。以上證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，本院予以確認。
關(guān)于曹某某1及其辯護人所提意見，經(jīng)查，曹某某1系開設(shè)賭場行為的主要參與者，雖然未直接、實際經(jīng)營管理，所起作用并非輔助、次要，不能認定為從犯。鑒于其自動到案，二審期間自愿認罪認罰等情節(jié)，可從輕處罰。
本院認為，原審被告人曹某某1、李某某2伙同他人設(shè)置賭
博機開設(shè)賭場，非法獲利120,941元，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)予處罰。曹某某1未參與該賭場實際經(jīng)營管理，作用相對較小，酌情從輕處罰，二審期間認罪認罰，依法從寬處罰。李某某2有犯罪前科，依法從重處罰；其主動到案后如實供述自己伙同他人開設(shè)賭場的犯罪事實，是自首，且在審查起訴階段自愿認罪認罰，依法從寬處罰；其未參與該賭場實際經(jīng)營管理，作用相對較小，酌情從輕處罰。綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，定罪準(zhǔn)確。審判程序合法。因二審出現(xiàn)新的量刑事實，故予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第六十四條、第六十七條、第五十二條、第五十三條；《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第（二）項、第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持河北省獻縣人民法院（2020）冀0929刑初162號刑事判決中的第（二）項，即：被告人曹某某1違法所得22,000元、李某某2違法所得15,000元，依法予以追繳，上繳國庫；
二、撤銷河北省獻縣人民法院（2020）冀0929刑初162號刑事判決中的第（一）項，即：被告人曹某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年零四個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人李某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零三個月，并處罰金人民幣一萬八千元；
三、上訴人（原審被告人）曹某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣一萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年8月1日起至2023年1月31日止。罰金已繳納）；
四、原審被告人李某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三
年零三個月，并處罰金人民幣一萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年7月22日起至2022年10月21日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)向一審法院繳納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 王春利
審 判 員 張 蕾
審 判 員 趙冬天
二〇二一年二月二十五日
法官助理 李娜娜
書 記 員 丁 月
