案??由 開設(shè)賭場
案??號 （2021）豫14刑終216號
商丘市梁園區(qū)人民檢察院以商梁檢一部刑訴（2020）530號起訴書指控尤某某犯開設(shè)賭場罪一案，商丘市梁園區(qū)人民法院于2021年1月19日作出（2021）豫1402刑初40號刑事判決。商丘市梁園區(qū)人民檢察院以該判決未引用刑法六十四條，提起抗訴。本院依法組成合議庭，于2021年3月4日公開開庭審理了本案。商丘市人民檢察院檢察員王永芳到庭支持抗訴，原審被告人尤某某及指定辯護(hù)人孫紅衛(wèi)到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2020年7月份，被告人尤某某在梁園區(qū)平原路“真愛堡”酒店南側(cè)沃家水匯4樓777房間提供賭具、房間、煙水等物品，先后三次組織參賭人員王鵬、任天奇、方九仕、趙長青、韓亞林采取“推牌九”的方式進(jìn)行賭博，每次時長達(dá)6個小時，每次輸贏金額高達(dá)2萬余元。尤某某前兩次共從中抽取酬金7000元，第三次被公安民警查獲未抽成。尤某某到案后已退贓款7000元。
原審認(rèn)為，被告人尤某某開設(shè)賭場，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。尤某某自首，可以從輕或減輕處罰；尤某某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，庭審中尤某某認(rèn)罪態(tài)度較好，確有悔罪表現(xiàn)，系初犯，對其從輕處罰。尤某某平時表現(xiàn)良好，無違法犯罪記錄，適用緩刑不致再危害社會，可以宣告緩刑。檢察機(jī)關(guān)量刑建議適當(dāng)，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，以開設(shè)賭場罪判處被告人尤某某有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
梁園區(qū)人民檢察院抗訴稱：原判未引用刑法六十四條，對尤某某違法所得和現(xiàn)場查獲贓款未追繳錯誤，應(yīng)予糾正。
商丘市人民檢察院意見：1.判決主文不屬于補(bǔ)正范圍，不應(yīng)用裁定補(bǔ)正漏判事項(xiàng)；2.原審未判違法所得及現(xiàn)場查獲贓款確屬錯誤；3.以往中院發(fā)現(xiàn)漏引刑法六十四條的，均給予糾正。故支持抗訴機(jī)關(guān)意見。
尤某某辯稱：違法所得已交至公安機(jī)關(guān)，現(xiàn)場查獲的賭資公安機(jī)關(guān)已扣押。對抗訴意見無異議。
辯護(hù)人意見：尤某某有自首情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰，一審簽字具結(jié)，原判量刑適當(dāng)。對抗訴無意見。
原審法院在判決書中列舉了認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，相關(guān)證據(jù)均在一審期間當(dāng)庭出示并經(jīng)質(zhì)證。經(jīng)本院依法審查，對原判認(rèn)定事實(shí)和采信證據(jù)予以確認(rèn)。
二審另查明，2021年1月27日，尤某某違法所得7000元及現(xiàn)場查扣賭資6800元，已交至梁園區(qū)財政賬戶。梁園區(qū)人民法院2021年1月26日作出的（2021）豫1402刑初40號刑事裁定書，對漏引法條、判決主文進(jìn)行補(bǔ)正。
上述事實(shí)，有繳款票據(jù)，刑事裁定書予以證實(shí)，且經(jīng)二審舉證、質(zhì)證，足以認(rèn)定。
針對抗訴理由及原審被告人、辯護(hù)人意見，根據(jù)本案事實(shí)、證據(jù)和法律規(guī)定，本院評判如下：
1.被告人尤某某以營利為目的，提供場地組織他人賭博，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原判鑒于尤某某有自首、認(rèn)罪認(rèn)罰，簽字具結(jié)，符合判處緩刑條件，量刑適當(dāng)。
2.關(guān)于檢察院抗訴稱原判未引用刑法六十四條，對尤某某違法所得和現(xiàn)場查獲贓款未追繳錯誤的意見。經(jīng)查，依照刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；違禁品和共犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。故對尤某某違法所得及現(xiàn)場賭資應(yīng)予追繳，上繳國庫。檢察機(jī)關(guān)抗訴意見成立，應(yīng)予支持。一審漏判對賭具兩幅“牌九”予以沒收錯誤，應(yīng)予糾正。
3.補(bǔ)正裁定改正、補(bǔ)正的內(nèi)容僅限于裁判文書中的文字技術(shù)上的錯誤，不涉及對實(shí)體和程序問題的處理。原審用裁定的方式補(bǔ)正法條及漏判事項(xiàng)沒有依據(jù)，應(yīng)予撤銷。
本院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。但對尤某某違法所得及現(xiàn)場查扣的賭資、賭具未判決追繳，上繳國庫錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持商丘市梁園區(qū)人民法院（2021）豫1402刑初40號刑事判決的定罪量刑部分，即被告人尤某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元；
二、撤銷商丘市梁園區(qū)人民法院（2021）豫1402刑初40號刑事裁定；
三、原審被告人尤某某違法所得人民幣7000元及偵查機(jī)關(guān)當(dāng)場查扣賭資6800元、兩幅“牌九”予以沒收，上繳國庫。（違法所得、賭資已繳納）
本判決為終審判決。
審判長 阮傳科
審判員 柳中慶
審判員 程 偉
二〇二一年三月十一日
書記員 常佳怡
