安徽省阜陽(yáng)市中級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）皖12刑終118號(hào)
安徽省阜南縣人民法院審理阜南縣人民檢察院指控原審被告人張某1犯貪污罪、徇私枉法罪、謝某2、侯某3犯貪污罪一案，于2018年12月21日作出（2018）皖1225刑初340號(hào)刑事判決。張某1、謝某2、侯某3不服，均提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。阜陽(yáng)市人民檢察院指派檢察員王某1、檢某出庭履行職務(wù)，上訴人張某1及其辯護(hù)人張杰、謝某2及其辯護(hù)人劉樹德、侯某3及其辯護(hù)人孫侔男到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
（一）貪污事實(shí)
2014年12月26日，安徽省界首市人李某在太和縣境內(nèi)參與賭博時(shí)與胡亞會(huì)發(fā)生糾紛，李某被胡亞會(huì)等人控制在太和縣錦都賓館。后李某通過(guò)其親戚曹某向太和縣公安局報(bào)警求助，太和縣公安局水上派出所接警后，由值班民警侯某3等人出警處置，并對(duì)盧某代胡亞會(huì)上繳的涉案賭資5萬(wàn)元予以扣押。在對(duì)該案的查處過(guò)程中，時(shí)任所長(zhǎng)段永紅（另案處理）安排侯某3將該案移交給民警張某1處置，并將卷宗材料和所扣押的涉案賭資5萬(wàn)元移交給張某1。后該案因證據(jù)不足，未進(jìn)入立案?jìng)刹槌绦?，扣押?萬(wàn)元涉案款只有段永紅、侯某3、謝某2、張某1四人知曉，也未在該派出所財(cái)務(wù)賬目中登記。
2015年10月份，段永紅調(diào)任太和縣公安局督察大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)，被告人侯某3和謝某2多次催問(wèn)段永紅如何處置該筆涉案款，段永紅未予表態(tài)。后段永紅安排被告人張某1將該涉案賭資5萬(wàn)元以辦案獎(jiǎng)勵(lì)名義予以私分，并提議張某1、侯某3作為辦案人員適當(dāng)多分，段永紅、謝某2適當(dāng)少分。同年10月底，被告人張某1按照其與侯某3作為具辦人員每人1.5萬(wàn)元、謝某2和段永紅每人1萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)，將該5萬(wàn)元涉案款予以私分，侯某3、謝某2均收到張某1分配的涉案款并對(duì)該分配方案表示同意。幾天后，侯某3考慮該筆涉案款是其經(jīng)手暫扣的，擔(dān)心事發(fā)被處分，就將實(shí)際分得的14700元現(xiàn)金退還給段永紅。2017年10月份，“506”打黑專案組進(jìn)駐太和縣，段永紅等四人懼怕此事案發(fā)，商議后將該筆涉案款退繳到張某1處，由張某1于2018年2月8日退繳至太和縣國(guó)庫(kù)支付中心太和縣公安局涉案資金賬戶。
上述事實(shí)，被告人張某1、謝某2、侯某3在一審開庭審理過(guò)程中均無(wú)異議，同時(shí)作了相應(yīng)辯解，并有太和縣公安局水上派出所行政案件卷宗材料、太和農(nóng)村商業(yè)銀行繳款收據(jù)、太和縣公安局水上派出所出具的情況說(shuō)明、中華人民共和國(guó)公安部文件《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物管理規(guī)定》，證人李某、曹某、朱某、昝某、盧某的證言，以及同案人段永紅、被告人張某1、謝某2、侯某3的供述與辯解等證據(jù)予以證實(shí)。
（二）徇私枉法事實(shí)
2015年1月7日零時(shí)許，徐濤與趙某在太和縣城關(guān)鎮(zhèn)細(xì)陽(yáng)南路西雅圖酒吧發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。徐濤糾集戚軍軍、馮夢(mèng)佳持刀、紅纓槍在西雅圖酒吧門前與趙某等人毆斗，趙某被徐濤等人砍傷。雙方在毆斗過(guò)程中，戚軍軍手指被砍傷。
案發(fā)后，太和縣公安局水上派出所所長(zhǎng)段永紅安排被告人張某1負(fù)責(zé)該案的查處工作。經(jīng)初查，張某1發(fā)現(xiàn)該案系一起多人持械斗毆案件，傷者趙某已從太和縣醫(yī)院轉(zhuǎn)至阜陽(yáng)救治，并鎖定主要嫌疑人徐濤，后張某1將初查情況向段永紅作了匯報(bào)，并在該所當(dāng)日的班前會(huì)議上進(jìn)行了案情通報(bào)。
該案在調(diào)查期間，太和縣公安局城南派出所副所長(zhǎng)王某3給太和縣公安局水上派出所時(shí)任所長(zhǎng)段永紅打電話，稱西雅圖酒吧斗毆案件其中一方系其師弟王成斌的幾個(gè)小兄弟，雙方正在調(diào)解，請(qǐng)段永紅予以關(guān)照，放緩查辦速度。段永紅表示予以關(guān)照，并建議王某3與該案具辦人張某1聯(lián)系，請(qǐng)張某1予以關(guān)照。后段永紅以該案雙方當(dāng)事人正在調(diào)解為由，安排張某1放緩查辦進(jìn)度。同時(shí)王某3也電話聯(lián)系張某1，以相同理由為該案說(shuō)情。張某1得到段永紅的示意后，對(duì)該案未進(jìn)一步開展調(diào)查取證工作，等待雙方當(dāng)事人達(dá)成和解。后雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，各自承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用，互不追究對(duì)方法律責(zé)任。張某1隨后將雙方達(dá)成和解的情況向段永紅作了匯報(bào)，段永紅安排張某1將調(diào)解協(xié)議附卷，以行政案件調(diào)解結(jié)案。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1.太和縣公安局水上派出所處理2015年1月7日西雅圖酒吧趙某被傷害案行政案件卷宗，證實(shí)2015年1月7日0時(shí)許，在太和縣西雅圖酒吧門口有多人持刀互砍，有人受傷。當(dāng)日，水上派出所辦案民警張某1提出以行政案件受案處理，段永紅同意。當(dāng)年1月份，水上派出所調(diào)取了被害人趙某陳述，證人王某2、鄒某、溫某證言，鎖定嫌疑人徐濤（胖熊）后，偵查工作未繼續(xù)開展。同年4月20日，趙某與戚軍軍達(dá)成和解，雙方人員均有人受傷，雙方各自承擔(dān)自己的醫(yī)藥費(fèi)，互不追究對(duì)方的責(zé)任。后該案作為行政案件調(diào)解結(jié)案。
2.太和縣公安局水上派出所班前會(huì)議記錄，證實(shí)2015年1月7日零時(shí)許，在西雅圖酒吧門口發(fā)生一起打架案，雙方持刀互砍，現(xiàn)場(chǎng)有人受傷。
3.公安部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于建立派出所和刑警隊(duì)辦理刑事案件工作機(jī)制的意見(jiàn)》的通知，證實(shí)對(duì)臨時(shí)性質(zhì)不明的案件，派出所和刑警隊(duì)可開展先期調(diào)查后，按照管轄分工移交。派出所負(fù)責(zé)辦理的刑事案件，凡是主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清、主要犯罪嫌疑人已被批準(zhǔn)采取強(qiáng)制措施或已被抓獲的，應(yīng)按照管轄分工及時(shí)移交有關(guān)部門繼續(xù)辦理。
4.2006年8月24日公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，證實(shí)根據(jù)第一百五十三條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，太和縣公安局水上派出所偵辦的趙某被傷害案件不適用調(diào)解處理。
5.2005年12月27日公安部關(guān)于印發(fā)《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》的通知，證實(shí)太和縣公安局水上派出所處理的趙某被傷害案件應(yīng)當(dāng)對(duì)趙某進(jìn)行傷情鑒定后，移送刑警隊(duì)辦理，不得調(diào)解結(jié)案。
6.阜南縣公安局起訴意見(jiàn)書，證實(shí)2015年1月7日零時(shí)許，在太和縣城關(guān)鎮(zhèn)細(xì)陽(yáng)南路“西雅圖酒吧”內(nèi)，徐濤與趙某因喝酒發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。徐濤糾集戚軍軍、馮夢(mèng)佳二人持刀、紅纓槍在細(xì)陽(yáng)南路西雅圖酒吧門口將趙某等人砍傷。戚軍軍在與趙某一方毆斗過(guò)程中被砍傷。后王成斌出面通過(guò)宋興亮和趙某達(dá)成和解協(xié)議。王仰振受王成斌安排出面帶徐濤至太和縣公安局水上派出所，與趙某簽訂協(xié)議，雙方互不追究責(zé)任。經(jīng)鑒定，趙某身體損傷構(gòu)成輕傷。該起犯罪事實(shí)被阜南縣公安局定性為聚眾斗毆。
7.證人王某3的證言，證實(shí)2010年11月份至2015年8月份，其任太和縣公安局城南派出所副所長(zhǎng)。其與王成斌都是成都體校畢業(yè)，系校友。2015年1月份，王成斌找到其說(shuō)他的兄弟在水上派出所轄區(qū)西雅圖酒吧與人打架，雙方都有人受傷，案件是水上派出所辦理的，雙方當(dāng)事人正在調(diào)解，請(qǐng)其和段永紅打招呼，請(qǐng)段永紅關(guān)照一下，別慌著抓人。然后其就聯(lián)系段永紅請(qǐng)他對(duì)西雅圖酒吧門口打架案件關(guān)照一下，別慌著抓人，雙方正在調(diào)解，停停再說(shuō)。段永紅表示同意，并讓其與張某1聯(lián)系一下，案件是張某1辦理的。其給張某1打電話，請(qǐng)張某1對(duì)這起案件給予關(guān)照。后來(lái)其為了西雅圖酒吧打架案件，請(qǐng)過(guò)段永紅吃飯。
8.證人劉某的證言，證實(shí)太和縣刑偵隊(duì)在辦案中發(fā)現(xiàn)該案線索，后到太和縣公安局水上派出所調(diào)取該案件卷宗材料，當(dāng)時(shí)該案卷宗未整理裝訂，調(diào)卷時(shí)張某1介紹該案雙方當(dāng)事人調(diào)解好以后，以行政案件調(diào)解結(jié)案了。
9.證人段某的證言，證實(shí)2016年9至10月份左右，太和縣城北派出所將王成斌團(tuán)伙作案案件移交太和縣刑偵隊(duì)辦理，因案發(fā)地點(diǎn)屬于水上派出所，刑偵隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)范兆才安排付侖副大隊(duì)長(zhǎng)與其一起到水上派出所調(diào)閱卷宗（卷宗沒(méi)有裝訂，就是用一個(gè)卷皮包著幾份問(wèn)話筆錄），發(fā)現(xiàn)水上派出所沒(méi)有詳細(xì)偵查，也沒(méi)有給被害人進(jìn)行傷情鑒定，經(jīng)大隊(duì)長(zhǎng)安排秘密偵查，調(diào)取被害人病歷，并對(duì)被害人傷情鑒定，鑒定結(jié)果是輕傷一級(jí)，就把該案并入王成斌團(tuán)伙案件中了。
10.證人付某的證言，證實(shí)2016年8月份，刑偵隊(duì)獲取徐濤等人故意傷害趙某案件線索。領(lǐng)導(dǎo)安排其和段某一起到水上派出所調(diào)閱卷宗。張某1講這個(gè)案件當(dāng)中雙方當(dāng)事人調(diào)解好了，案件已經(jīng)辦結(jié)了。卷宗材料很少，只有一份調(diào)解協(xié)議和幾份問(wèn)話筆錄。
后來(lái)刑警隊(duì)重新偵查的，并對(duì)趙某的傷情進(jìn)行鑒定，趙某的傷情屬于輕傷一級(jí)。
11.同案人段永紅的供述與辯解，證實(shí)2015年1月7日凌晨，在太和縣水上派出所轄區(qū)內(nèi)西雅圖酒吧門口發(fā)生一起多人持械斗毆案件，這個(gè)案件是水上派出所辦理的，承辦民警是張某1。打架雙方當(dāng)時(shí)使用了砍刀等兇器，傷者是趙某。當(dāng)日的班前會(huì)議上，張某1匯報(bào)說(shuō)，當(dāng)天凌晨，在細(xì)陽(yáng)南路的西雅圖酒吧門口發(fā)生了一起打架斗毆案件，雙方人數(shù)眾多，持械互毆，使用了砍刀等兇器，并且有人被砍傷。其聽了張某1匯報(bào)后，安排張某1負(fù)責(zé)辦理該案，并安排張某1在會(huì)后及時(shí)到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)走訪調(diào)查、調(diào)取監(jiān)控、實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)等工作。一個(gè)星期后，城南派出所王某3打電話說(shuō)他師弟的幾個(gè)小兄弟在西雅圖酒吧打架了，雙方現(xiàn)在正在找人調(diào)解，希望水上派出所在辦案過(guò)程中多關(guān)照，緩一緩。其表示可以，并讓王某3和張某1再說(shuō)一下，案件是張某1辦理的。次日，其問(wèn)張某1西雅圖酒吧打架案件辦理的情況，張某1說(shuō)案件還在查，雙方涉案人員多，材料還沒(méi)有查清。然后其就和張某1說(shuō)，這個(gè)案件城南所的王某3打招呼了，雙方當(dāng)事人正在調(diào)解，先緩一緩，張某1說(shuō)：“好的”。到2015年4月份，張某1與其說(shuō)，西雅圖酒吧打架案件雙方當(dāng)事人調(diào)解好了，調(diào)解協(xié)議也簽了。然后其就安排張某1說(shuō)既然雙方調(diào)解好了，就不用再查了，這起案件就結(jié)案吧。西雅圖酒吧打架案件，主要事實(shí)沒(méi)有查清，但可以確認(rèn)是一起聚眾斗毆案件，按照規(guī)定不應(yīng)以行政案件調(diào)解結(jié)案。
12.被告人張某1的供述與辯解，證實(shí)其于2010年11月份任太和公安局水上派出所副所長(zhǎng)。2015年1月7日凌晨1時(shí)許，其在水上派出所值班時(shí)，接到報(bào)警電話，稱在細(xì)陽(yáng)南路西雅圖酒吧門口有人打架。其帶領(lǐng)輔警朱某等人到現(xiàn)場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)西雅圖門口水泥地上有一片血跡，傷者已經(jīng)送到醫(yī)院救治。一小時(shí)后，又有人打電話報(bào)警，稱有人在西雅圖酒吧門口被砍傷，在太和縣人民醫(yī)院急診科搶救。其就帶著協(xié)警到醫(yī)院后，醫(yī)生說(shuō)傷者已經(jīng)轉(zhuǎn)阜陽(yáng)醫(yī)院救治。當(dāng)天的班前會(huì)議上，其向段永紅所長(zhǎng)匯報(bào)了該起案件，段永紅安排該案由其辦理。然后其就尋找證人溫某、王某2、鄒某調(diào)查該案，初步查明當(dāng)晚徐濤因喝酒發(fā)生矛盾，雙方人員在西雅圖酒吧門口持刀和紅纓槍斗毆，趙某被徐濤一方砍傷，戚軍軍被趙某一方砍傷，其將案件進(jìn)展的情況向段永紅作了匯報(bào)。段永紅安排其說(shuō)：“這個(gè)案件打架雙方正在調(diào)解中，調(diào)查工作先緩緩”。然后其就沒(méi)有再進(jìn)行調(diào)查，等著雙方當(dāng)事人調(diào)解。2015年4月20日，雙方當(dāng)事人到派出所交調(diào)解協(xié)議，甲方是趙某，乙方是戚軍軍，雙方各自承擔(dān)各自的醫(yī)藥費(fèi)，互不追究對(duì)方的責(zé)任，雙方均表示調(diào)解是自愿的。次日，其向段永紅匯報(bào)說(shuō)趙某這個(gè)案件調(diào)解好了，段永紅說(shuō)調(diào)解好了就結(jié)案，不要再查了。然后其就安排輔警陳虎將卷宗扎好歸檔結(jié)案了。
這起案件是一起持械聚眾斗毆案件，雙方涉案人員眾多，其當(dāng)時(shí)在班前會(huì)議上也如實(shí)匯報(bào)了。雙方當(dāng)事人調(diào)解好后，不愿意作傷情鑒定。按照規(guī)定，聚眾斗毆案件是不能以調(diào)解形式結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹?，追究涉案人員的刑事責(zé)任。
原判另查明，經(jīng)太和縣司法局評(píng)估，被告人謝某2、侯某3平時(shí)表現(xiàn)良好，在所居住社區(qū)無(wú)重大不良影響，具備適用社區(qū)矯正的條件。
原判另有綜合證據(jù)如下：
1.立案決定書，證實(shí)2018年5月20日，阜南縣監(jiān)察委員會(huì)決定對(duì)侯某3涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法犯罪立案審（調(diào)）查；并于同年5月28日決定對(duì)張某1、謝某2涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法犯罪立案審（調(diào)）查。
2.戶籍證明，證實(shí)被告人張某1出生于1973年10月16日、被告人謝某2出生于1963年2月1日、被告人侯某3出生于1965年2月13日，犯罪時(shí)均達(dá)到完全負(fù)刑事責(zé)任年齡。
3.太和縣公安局干部履歷表，證實(shí)張某11993年7月1日入警，在太和縣公安局墳臺(tái)派出所、刑警隊(duì)工作，2010年11月16日調(diào)任太和縣公安局水上派出所副所長(zhǎng)。侯某31990年7月1日入警，在太和縣公安局特警隊(duì)、巡警隊(duì)、城東派出所工作，1999年3月15日調(diào)任太和縣水上派出所，2010年10月30日任太和縣水上派出所副所長(zhǎng)。謝某21986年5月入警，先后在太和縣墳臺(tái)派出所、阮橋派出所、雙浮派出所工作，2005年8月22日至2017年8月11日任太和縣水上派出所指導(dǎo)員。
4.阜南縣監(jiān)察委員會(huì)第二紀(jì)檢監(jiān)察室出具的到案經(jīng)過(guò)，證實(shí)2018年4月27日，阜南縣監(jiān)察委員會(huì)在調(diào)查段永紅涉嫌貪污問(wèn)題時(shí)，發(fā)現(xiàn)侯某3、張某1、謝某2三人涉嫌共同犯罪。該委通知三人接受詢問(wèn)，在詢問(wèn)期間，三人能如實(shí)供述共同私分案件暫扣款5萬(wàn)元的事實(shí)。阜南縣監(jiān)察委在調(diào)查段永紅涉嫌徇私枉法犯罪時(shí)，發(fā)現(xiàn)張某1涉嫌濫用職權(quán)問(wèn)題，該委于2018年4月29日依法通知張某1到案接受訊問(wèn)，張某1在訊問(wèn)期間，能夠如實(shí)供述其在辦理2015年1月7日太和縣細(xì)陽(yáng)路西雅圖酒吧徐濤等人聚眾斗毆案件中的濫用職權(quán)行為。
5.太和縣公安局文件，證實(shí)2003年，被告人張某1任太和縣公安局刑警大隊(duì)倪邱中隊(duì)指導(dǎo)員，2005年調(diào)任該大隊(duì)直屬中隊(duì)中隊(duì)長(zhǎng)，2010年調(diào)任太和縣公安局水上派出所副所長(zhǎng)；被告人侯某3于1997年12月任太和縣公安局城東派出所副所長(zhǎng)，1999年3月任太和縣公安局水上派出所副所長(zhǎng)；被告人謝某2于2005年8月任太和縣公安局水上派出所指導(dǎo)員，2017年8月被調(diào)到太和縣公安局警務(wù)保障室工作，免去其水上派出所指導(dǎo)員職務(wù)。
6.中共太和縣紀(jì)律檢查委員會(huì)文件，證實(shí)2018年6月5日，被告人張某1、謝某2、侯某3因私分涉案款物等問(wèn)題，被該委決定給予開除黨籍處分。
一審法院認(rèn)為，被告人張某1在擔(dān)任太和縣公安局水上派出所副所長(zhǎng)期間，利用其職務(wù)之便，伙同他人侵吞涉案資金5萬(wàn)元，數(shù)額較大；其身為人民警察，負(fù)有查禁違法犯罪職責(zé)，伙同他人徇私枉法，對(duì)明知有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的人，而故意包庇，不進(jìn)行立案?jìng)刹椋斐啥嗝缸锓肿犹用撔淌仑?zé)任追究，其行為已構(gòu)成貪污罪、徇私枉法罪，依法應(yīng)予以懲處，并實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人謝某2、侯某3分別在擔(dān)任太和縣公安局水上派出所指導(dǎo)員、副所長(zhǎng)期間，利用職務(wù)之便，伙同他人侵吞涉案資金5萬(wàn)元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)予以懲處。鑒于被告人張某1、謝某2、侯某3在貪污犯罪中，能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，依法可對(duì)其從輕處罰；被告人張某1、謝某2、侯某3能夠積極退出所貪污的涉案資金，且當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，無(wú)犯罪前科，依法均可酌情從輕處罰。經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)評(píng)估，被告人謝某2、侯某3在所居住的社區(qū)無(wú)重大不良影響，符合社區(qū)矯正條件，對(duì)其適用緩刑不致再發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，依法可對(duì)其適用緩刑。經(jīng)該院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第三百九十九條第一款、第二十五條第一款、第四十二條、第四十四條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十一條、第六十七條第三款、第六十九條第一款和第三款、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款、第十九條第一款的規(guī)定，判決：一、被告人張某1犯貪污罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元（已繳納）；二、被告人謝某2犯貪污罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金十萬(wàn)元（已繳納）；
三、被告人侯某3犯貪污罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑一年，并處罰金十萬(wàn)元（已繳納）。
張某1上訴稱，關(guān)于貪污罪，段永紅是在侯某3、謝某2多次提議下同意私分該款，其不是提議者，更不是決策者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，原判量刑過(guò)重；其不存在徇私枉法行為，原判認(rèn)定事實(shí)不清，不構(gòu)成徇私枉法罪。請(qǐng)求本院依法改判。辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)同上訴人上訴理由。
謝某2上訴稱，其并未參與“計(jì)議”私分該涉案款項(xiàng)，原判認(rèn)定其系主犯錯(cuò)誤，原判量刑過(guò)重。請(qǐng)求本院改判對(duì)其免予刑事處罰。辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)同上訴人上訴理由。
侯某3上訴稱，其在共同犯罪中，起次要、輔助作用，系從犯，且有犯罪中止情節(jié)，應(yīng)對(duì)其免予刑事處罰。辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)同上訴人上訴理由。
出庭檢察員認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，對(duì)張某1、謝某2的量刑適當(dāng)，對(duì)侯某3的量刑基本適當(dāng)。建議駁回上訴，維持原判。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)無(wú)異。對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)及證據(jù)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于張某1、謝某2、侯某3上訴稱三人在貪污犯罪中屬于從犯，原判量刑過(guò)重的上訴理由及辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，侯某3出警收繳5萬(wàn)元賭資后，經(jīng)段永紅安排，將案件及賭資均交予張某1，因段永紅將調(diào)離水上派出所，侯某3與謝某2多次追問(wèn)段永紅該款的處理，后四人同意將該款私分，侯某3與張某1作為案件前后承辦人，各分得15000元，謝某2與段永紅各得10000元，四人作用無(wú)明顯區(qū)別，三人此節(jié)上訴理由及辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予支持。
關(guān)于侯某3上訴稱其有犯罪中止情節(jié)，應(yīng)對(duì)其免予刑事處罰的上訴理由及辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，侯某3同意私分該款并接收該罰沒(méi)款，自其從張某1處收到該款，其犯罪行為已既遂，關(guān)于犯罪中止的上訴理由及辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)不能成立；但侯某3在收到該款十余天后，將該款退到段永紅處，犯罪情節(jié)輕微，可對(duì)其免予刑事處罰。此部分上訴理由及辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。
關(guān)于張某1上訴稱其沒(méi)有徇私枉法行為，不構(gòu)成徇私枉法罪的上訴理由及辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，2015年1月7日凌晨，張某1接洪培華報(bào)案稱，西雅圖酒吧門口多人持刀互砍，后鄒某又報(bào)案稱自己在太和縣人民醫(yī)院急診室包扎。張某1出警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，雙方已離去，現(xiàn)場(chǎng)留有一灘血跡。當(dāng)天班前會(huì)議上，張某1匯報(bào)案情，認(rèn)定西雅圖酒吧門口一起打架，雙方持刀砍，均有人受傷。后張某1又對(duì)當(dāng)時(shí)在場(chǎng)人王某2、溫某、趙某（被砍傷住院）調(diào)查詢問(wèn)，幾人陳述能證實(shí)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)多人持刀砍人的事實(shí)，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》，對(duì)聚眾斗毆或?qū)め呑淌碌?，不得調(diào)解處理。張某1從警多年，熟知刑事案件的辦案程序，在王某3找段永紅說(shuō)情，要求暫緩處理，先行調(diào)解的情況下，聽從段永紅安排，不積極調(diào)查，讓當(dāng)事雙方協(xié)商解決，以行政案件調(diào)解結(jié)案，違反法定程序，放縱他人逃避法律追究，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成徇私枉法罪，此節(jié)上訴理由及辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人張某1在擔(dān)任太和縣公安局水上派出所副所長(zhǎng)期間，利用其職務(wù)之便，伙同他人侵吞涉案資金5萬(wàn)元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成貪污罪；其身為人民警察，負(fù)有查禁違法犯罪職責(zé)，伙同他人徇私枉法，對(duì)明知有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的人不進(jìn)行立案?jìng)刹?，造成多名涉案人員逃脫刑事責(zé)任追究，其行為又構(gòu)成徇私枉法罪，依法應(yīng)予以懲處，并實(shí)行數(shù)罪并罰。上訴人謝某2、侯某3分別在擔(dān)任太和縣公安局水上派出所指導(dǎo)員、副所長(zhǎng)期間，利用職務(wù)之便，伙同他人侵吞涉案資金5萬(wàn)元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)予以懲處。鑒于張某1、謝某2、侯某3在貪污犯罪中，能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，依法可從輕處罰；張某1、謝某2能夠退出所貪污的涉案資金，且當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，無(wú)犯罪前科，均可酌情從輕處罰。侯某3退贓及時(shí)，情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。原判定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但對(duì)侯某3的量刑失當(dāng)，應(yīng)予糾正。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第三百九十九條第一款、第二十五條第一款、第三十七條、第四十二條、第四十四條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十一條、第六十七條第三款、第六十九條第一款和第三款、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款、第十九條第一款，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持阜南縣人民法院（2018）皖1225刑初340號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)，即被告人張某1犯貪污罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元（已繳納）；被告人謝某2犯貪污罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金十萬(wàn)元（已繳納）；
二、撤銷阜南縣人民法院（2018）皖1225刑初340號(hào)刑事判決第三項(xiàng)，即被告人侯某3犯貪污罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑一年，并處罰金十萬(wàn)元（已繳納）。
三、上訴人侯某3犯貪污罪，免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 劉 琦
審判員 周國(guó)清
審判員 邢軼慧
二〇一九年四月十六日
書記員 劉 慶
附適用法律條
《中華人民共和國(guó)刑法》
第三百八十二條國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。
受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。
與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。
第三百八十三條對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。
犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰。
犯第一款罪，有第三項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。
第三百九十九條司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。
在民事、行政審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。
在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，不依法采取訴訟保全措施、不履行法定執(zhí)行職責(zé)，或者違法采取訴訟保全措施、強(qiáng)制執(zhí)行措施，致使當(dāng)事人或者其他人的利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；致使當(dāng)事人或者其他人的利益遭受特別重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第三十七條對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
第四十二條拘役的期限，為一個(gè)月以上六個(gè)月以下。
第四十四條拘役的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。
第四十五條有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規(guī)定外，為六個(gè)月以上十五年以下。
第四十七條有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第六十一條對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。
第六十七條犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第六十九條判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過(guò)三年，拘役最高不能超過(guò)一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年。
數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。
數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。
第七十二條對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月。
有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
第一條貪污或者受賄數(shù)額在三萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
貪污數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿三萬(wàn)元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：
（一）貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物的；
（二）曾因貪污、受賄、挪用公款受過(guò)黨紀(jì)、行政處分的；
（三）曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的；
（四）贓款贓物用于非法活動(dòng)的；
（五）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的；
（六）造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。
受賄數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿三萬(wàn)元，具有前款第二項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：
（一）多次索賄的；
（二）為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的；
（三）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。
第十九條對(duì)貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，應(yīng)當(dāng)并處十萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰金；判處三年以上十年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處二十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處五十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
對(duì)刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)在十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金。
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
