審理法院： 遵義市中級人民法院
案 號： （2017）黔03刑終282號
案件類型： 刑事
案 由： 組織賣淫罪
裁判日期： 2017-07-24
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內(nèi)容請點擊組織賣淫罪。
審理經(jīng)過
桐梓縣人民法院審理桐梓縣人民檢察院指控原審被告人黃某1、王某2、吳某3、徐某4、羅某5、邵某6、朱某7、周某8、管某9、黃某某、涂某某、董某某、向某某犯組織賣淫罪，原審被告人林某某、管某某、王某某、汪某某、楊某某、張某、黃某某、黃某犯協(xié)助組織賣淫罪一案，于2017年2月21日作出（2016）黔0322刑初244號刑事判決。宣判后，原審被告人黃某1、王某2、吳某3、徐某4、羅某5、朱某7、周某8、管某9、董某某、向某某、管某某、楊某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，提訊上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：2011年1月，為籌建遵義市紅花崗區(qū)“海洋方舟主題酒店”，黃某1、郭某、被告人周某8成立了貴州力中酒店管理有限公司。2012年5月20日貴州力中酒店管理有限公司與被告人管某9、涂某某、黃某1、黃某某、向某某、董某某等人簽訂了增資擴股協(xié)議書，并確定上述人員的投資份額及持股比例。（董某某系代李瑛持股，未告知李瑛海洋方舟存在色情服務）。2012年7月，以黃某1為經(jīng)營者在紅花崗區(qū)工商行政管理局注冊了紅花崗區(qū)海洋方舟主題酒店（以下簡稱“海洋方舟”），性質(zhì)為個體工商戶。海洋方舟成立后，被告人周某8等投資人通過會議決定將海洋方舟承包給他人經(jīng)營，后因經(jīng)營者無法繳納承包費用，通過會議決定將經(jīng)營權收回。
2014年8月，經(jīng)周某8推薦，由管某9、朱某7、涂某某、周某8、黃某某、董某某、黃某1、黃某2（黃某1之父親）、向某某通過會議決定由王某2擔任海洋方舟總經(jīng)理，王某2提出海洋方舟先期虧損，后期應主推“全套賣淫服務”（又稱“大鐘”）“夢幻保健”（又稱“小鐘”）的色情服務，會議明確王某2負責現(xiàn)場管理，對會議推舉的代表朱某7負責；黃某1負責對外關系協(xié)調(diào)，具體事項與朱某7商議確定；海洋方舟不干涉王某2的經(jīng)營管理行為。開會過程中，因向某某知曉從事色情服務，未表決前即離開會議。
2014年10月，因其他涉黃場所被查獲，管某9、朱某7、涂某某、周某8、黃某某、董某某、黃某1召開會議討論海洋方舟是否需要繼續(xù)從事賣淫服務，會上黃某1提出不再擔任海洋方舟的經(jīng)營者。會議決定繼續(xù)從事色情服務，黃某1繼續(xù)擔任經(jīng)營者，提取30萬元資金用于突發(fā)事件，從“大鐘”“小鐘”中各提10元錢作為黃某1的對外協(xié)調(diào)費用。會議還明確黃某1工資每月8000元，王某2工資每月8000元加提成。
海洋方舟從事“大鐘”“小鐘”色情項目?！按箸姟薄靶＄姟表椖抗芾砣藛T不是海洋方舟員工，海洋方舟與帶領小姐的人員徐某4、吳某3簽訂協(xié)議，由徐某4、吳某3帶領各自招募的小姐在海洋方舟內(nèi)從事賣淫行為，海洋方舟與吳某3、徐某4約定雙方實施賣淫活動所得錢款的分配比例。海洋方舟為賣淫女性提供住宿、飲食、劃定特定區(qū)域給賣淫女性從事賣淫活動、規(guī)定賣淫女性“上鐘”“下鐘”時間、規(guī)定賣淫女性每天最低人數(shù)、規(guī)定賣淫女性的禮節(jié)、對“小鐘”的賣淫女性規(guī)定統(tǒng)一服裝，并明確賣淫女性不得拒絕“上鐘”、不得挑剔客人、規(guī)定賣淫女性不得私自從事賣淫服務、不得與服務人員發(fā)生性行為、不得在規(guī)定的時間內(nèi)提前下鐘，并為此制定相應的處罰措施。為區(qū)分從事“大鐘”“小鐘”的服務人員，規(guī)定“大鐘”賣淫女性以工號“86”開頭，小鐘賣淫女性以工號“9”開頭，還規(guī)定了“大鐘”服務在以門號為“5”開頭的房間內(nèi)進行，“小鐘”服務在以門號為“3”開頭的房間內(nèi)進行。同時海洋方舟規(guī)定所有的服務人員均要向客人推薦色情服務。
被告人徐某4管理、帶領賣淫女性從事“大鐘”服務，徐某4負責召集賣淫女性，從分得的錢款中支付賣淫女性服務費用。徐某4出資雇傭被告人邵某6在海洋方舟具體對賣淫女性進行管理，邵某6對賣淫婦女進行點名，在賣淫女性人數(shù)達不到要求時，電話告知徐某4。向客人推薦大鐘服務，安排房間，安排賣淫女到嫖客房間提供服務。被告人邵某6從每個“大鐘”服務中提成作為其工資。被告人汪某某系海洋方舟招聘員工，其除了為客人推薦正規(guī)服務外，被王麗（在逃）提升為小組長，向客人介紹“大鐘”服務后通知邵某6安排，邵某6不在時，其直接安排大鐘服務。
2014年8月份，王某2邀請吳某3到海洋方舟，吳某3帶部分賣淫女性到海洋方舟從事小鐘服務、后期通過招聘、賣淫女性之間相互介紹等組織賣淫女性從事“小鐘”服務。吳某3以提成的方式雇傭羅某5現(xiàn)場管理小鐘賣淫女性，雇傭黃某某協(xié)助羅某5進行管理。羅某5、黃某某除了向嫖客推薦小鐘服務外，還需安排客人房間，安排賣淫女性為客人提供服務，羅某5還需對前來應聘的賣淫女性進行面試。
海洋方舟在總經(jīng)理王某2之下設經(jīng)理兩名，一樓經(jīng)理茍彬（另案處理），被告人楊某某任二樓經(jīng)理，負責二樓管理包括對賣淫女性的禮儀、用餐、衛(wèi)生的管理，按照王某2的安排收集大鐘個數(shù)，向客人介紹賣淫服務，對“大鐘”“小鐘”招聘的賣淫女性的長相進行監(jiān)督，協(xié)助處理賣淫女性與嫖客之間的糾紛等工作。經(jīng)理下設部長任某（另案處理）和被告人王某某，被告人王某某協(xié)助處理賣淫女性與嫖客之間的糾紛，以及向顧客推薦色情服務。被告人黃某、張某系服務員，兼具向顧客推薦色情服務。海洋方舟在二樓大廳設立吧臺，由服務員接聽電話，記錄賣淫女性的上鐘、下鐘時間，同時還負責賣淫時間屆滿時提醒賣淫女性的下鐘，客人加鐘服務及提前下鐘的還需記錄提前下鐘時間等情況分別錄入系統(tǒng)和記錄在上鐘登記表上。安排服務員在收銀臺根據(jù)收銀系統(tǒng)消費記錄情況及顧客手牌號收取服務費用。
被告人管某某在海洋方舟擔任會計，負責在海洋方舟做賬、制作收支利潤表，將被告人徐某4、吳某3領取的提成費用以營業(yè)費支出“大提”（大鐘）“中提”（小鐘）的形式體現(xiàn)，并向公司匯報利潤及支出，制作股東分紅表。被告人林某某在海洋方舟擔任出納，負責管理現(xiàn)金，向吳某3、徐某4發(fā)放賣淫所得錢款的分成，向投資人分發(fā)紅利。
2015年12月26日晚，桐梓縣公安局對海洋方舟酒店進行查處，當場查獲進行“大鐘”賣淫活動的人員3對，查獲進行“小鐘”賣淫活動的人員8對。對海洋方舟酒店進行現(xiàn)場勘查過程中，扣押了2015年9、10份的利潤表，從被告人王某2手機上提取11月份的利潤表，該利潤表分別對應的“大提”（大鐘）支出為“405910元”“433260元”“511570元”，“中提”（小鐘）支出為“161600元”“150860元”“145310元”。提取了上鐘登記表，其中大鐘為127個、小鐘88個。經(jīng)重慶康華會計師事務所鑒定，非法收入為405.34萬元。
另查明，被告人黃某1于2016年1月22日、管某某于2016年1月14日主動到公安機關投案，并如實供述其參與的犯罪事實，被告人黃某在作案時系未成年人。
被告人涂某某協(xié)助公安機關抓獲其他犯罪嫌疑人。
被告人羅某5犯強迫賣淫罪在2012年5月8日被習水縣人民法院判處有期徒刑四年，并處罰金五千元，2014年8月6日被假釋，假釋考驗期至2015年8月26日。被告人吳某3犯尋釁滋事罪于2011年7月4日被綏陽縣人民法院判處有期徒刑十個月，2011年10月25日刑滿釋放。
海洋方舟共分紅8次，其中管某9分紅773799元、董某某分紅315208元、周某8分紅294225元、向某某分紅84755元、涂某某分紅204636元、黃某1分紅331120元、黃某某分紅129240元、袁茂春分紅258480元、黃某1分紅773799元、鄔潤茹分紅773799元。
被告人管某9向公安機關退繳資金89萬元，被告人向某某退繳資金9.9084萬元、黃某1退繳資金178萬元，袁茂春退繳資金29.7252萬元，董某某向本院退繳資金37.8萬元，黃某1退繳資金38.073萬元，涂某某退繳犯罪所得204636元，公安機關在林某某處扣押了其保管的海洋方舟資金55.1483萬元。
一審法院認為
原審法院根據(jù)上述事實及相關證據(jù)，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條、第三百六十一條、第十七條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第四十七條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第六十七條、第六十八條、第七十二條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人朱某7犯組織賣淫罪，判處有期徒刑七年，并處罰金二十萬元；二、被告人王某2犯組織賣淫罪，判處有期徒刑七年，并處罰金二十萬元；三、被告人黃某1犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年，并處罰金三十萬元；四、被告人吳某3犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年十個月，并處罰金二十五萬元；五、被告人徐某4犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年四個月，并處罰金二十五萬元；六、被告人羅某5犯組織賣淫罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金十萬元；七、被告人邵某6犯組織賣淫罪，判處有期徒刑四年，并處罰金十萬元；八、被告人管某9犯組織賣淫罪，判處有期徒刑四年，并處罰金三十萬元；九、被告人周某8犯組織賣淫罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金二十萬元；十、被告人董某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金二十五萬元；十一、被告人黃某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十五萬元；十二、被告人汪某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元；十三、被告人黃某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金一萬元；十四、被告人楊某某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二萬元；十五、被告人王某某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金一萬元；十六、被告人涂某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金十八萬元；十七、被告人向某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金十萬元；十八、被告人林某某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金二萬元；十九、被告人管某某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金一萬五千元；二十、被告人張某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金八千元；二十一、被告人黃某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金五千元；二十二、扣押在案的犯罪所得的贓款予以沒收，由扣繳機關上繳國庫；二十三、繼續(xù)追繳被告人周某8的犯罪所得294225元、被告人黃某某的犯罪所得129240元，上繳國庫。
二審請求情況黃某1的上訴理由：1、原判認定“黃某1在股東會議決定從事色情服務后，繼續(xù)擔任海洋方舟的經(jīng)營者，負責對外協(xié)調(diào)關系，提取30萬元用于處理突發(fā)事件”事實不清，證據(jù)不足；2、該罪屬于單位性質(zhì)犯罪，應當按照單位犯罪定罪量刑，予以減輕處罰；3、不是主犯、主動投案、認罪悔罪、積極退贓，原判量刑畸重。請求依法改判或者發(fā)回重審。其辯護人另提出:1、黃某1僅僅是掛名法人，而不是經(jīng)營者,公司由王某2經(jīng)營管理，故在經(jīng)營過程中的犯罪活動，只能由王某2承擔；2、黃某1被監(jiān)視居住13日，實質(zhì)上是被公安羈押，完全限制了人身自由，應折抵刑期13日。
王某2的上訴理由：1、海洋方舟主觀上是為徐某4、吳某3帶領的服務人員從事色情服務提供場所，沒有直接招募、管理、控制色情服務人員，應當按照容留賣淫罪定罪處罰；2、王某2是職業(yè)經(jīng)理，執(zhí)行投資人的意志，受朱某7的節(jié)制，在共同犯罪中所起的作用小于投資人及朱某7，應屬于從犯；3、王某2在案發(fā)后借用黃某3軍身份證辦理的電話卡向公安機關投案，主動將自己置身于公安機關的控制之下，構(gòu)成自首。請求二審法院依法改判。其辯護人以相同的理由為其辯護。
吳某3的上訴理由：1、吳某3沒有組織賣淫的主觀故意和客觀行為，原判定性為組織賣淫罪錯誤；2、吳某3所管理的“魔指保健”和“推油夢幻保健”服務項目，服務員與客人沒有發(fā)生性行為，不屬于賣淫行為。根據(jù)刑法“罪刑法定原則”，應當改判吳某3無罪。其辯護人以“吳某3因認識能力有限和生活所迫進入小鐘業(yè)務處，其雖系累犯，但犯罪情節(jié)較輕，原判量刑過重”為其辯護。
徐某4的上訴理由：實施賣淫行為是股東決定的，我與海洋方舟是雇傭關系，不是承包關系，在工作中都聽從上級的安排，不應當是主犯。其在海洋方舟每月僅有幾千元的收人，家庭困難，原判罰金太高，請求二審法院從輕處罰。其辯護人以相同的理由為其辯護。
羅某5的上訴理由：1、上訴人介紹的“夢幻保健”不屬于賣淫行為；2、賣淫人員均是由王某2、徐某4、吳某3管理控制，而上訴人僅為客人介紹保健，屬于打工者的地位，行為缺乏組織性，是典型的協(xié)助行為，原判定性為組織賣淫罪，適用法律錯誤；3、上訴人的真實年齡與戶口簿上的年齡相差三歲，在一審期間已經(jīng)提供了相關證據(jù)并申請骨齡鑒定，原審法院未予采納不當，請求二審法院予以重視。
朱某7的上訴理由：1、朱某7不是投資人的代表，不是股東，無表決權。雖然被推舉為“執(zhí)行董事”，既操縱不了股東，也控制不了賣淫活動，沒有與黃某1就對外協(xié)調(diào)關系進行過協(xié)商，僅是從中協(xié)調(diào)股東之間的矛盾和通知股東開會的聯(lián)絡人，沒有報酬，“執(zhí)行董事”有其名，無其實，僅起到為組織賣淫提供幫助的作用；2、朱某7在案發(fā)后沒有逃跑，在公安機關對其采取強制措施之前，就如實供述案件情況，具有投案的主動性和自愿性，應當認定為自首；3、偵查機關對朱某7存在刑訊逼供的事實，對此應當進行審查；4、在朱某7沒有解除藺某為其辯護的情況下，原審法院取消了藺某的辯護權，侵害了朱某7有權委托兩位辯護人的合法權利，具備二審必須發(fā)回重審的情形。請求二審法院對朱某7的行為正確定性，從輕處罰。
周某8的上訴理由：1、系在被蒙騙的情況下參與其中，原判定罪的證據(jù)系偵查機關對相關人員刑訊逼供的方式取得，依法不應作為定案依據(jù)；2、上訴人有關于2014年8月股東會議的錄音，保存于手機中，該錄音顯示無任何關于賣淫的表決內(nèi)容，被偵查機關刻意隱藏；3、黃某1作為海洋方舟的負責人，應當承擔所有非法經(jīng)營的刑事責任，而不能轉(zhuǎn)移到其他投資人。應當宣告上訴人無罪。其辯護人提出：周某8實際持股7%，系小股東，沒有決定權，且其沒有參與海洋方舟的經(jīng)營管理，在本案中僅起到輔助作用，系從犯，原判量刑過重，請求二審依法改判。
管某9的上訴理由：1、在股東會上討論引進色情服務時，上訴人表示反對，未能得到采納，只能選擇沉默和逃避，證明上訴人沒有犯罪動機。沒有起到組織者的地位和作用，原判認定構(gòu)成組織賣淫罪證據(jù)不足，最多只能定協(xié)助組織賣淫罪；2、上訴人應偵查機關的口頭通知到案，在未被采取強制措施前，以證人的身份作證，主動供述主要犯罪事實，應當認定為自首。原判量刑畸重，請求二審法院予以改判。
董某某的上訴理由：1、不是海洋方舟的實際出資人，不具有股東身份，在沒有得到實際出資人授權的情況下，所作的表決屬于無效行為。上訴人的行為不符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件；其辯護人提出：1、董某某并非出資股東，系為他人代管股份，在股東會上未發(fā)表意見及行使表決權，無組織賣淫的主觀故意，沒有實施組織賣淫的具體行為，應當按照協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，且根據(jù)其犯罪情節(jié)，應當屬于從犯。原判定性錯誤，量刑不當，請求二審法院依法從輕處罰。
向某某的上訴理由：1、上訴人在2014年8月4日的股東會上，開會前就離開，原判認定上訴人在股東會上知曉引入色情服務后離開錯誤；2、本案證據(jù)無法證明上訴人主觀上與其他股東之間有共同犯罪的故意，也不能證明有組織賣淫的具體行為；3、分紅的行為不能作為認定主觀上是否有故意的證據(jù)；4、上訴人的行為不符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，請求二審法院改判無罪；5、原判未認定立功不當。
管某某的上訴理由：1、上訴人在海洋方舟擔任會計，沒有直接為色情服務提供幫助，工資中也沒有賣淫的提成，屬于情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪的行為；2、具有自首情節(jié)，依法可以從輕、減輕或者免除處罰。請求二審法院對上訴人免予刑事處罰。
楊某某的上訴理由：上訴人在協(xié)助組織賣淫的過程中作用輕微，具有坦白情節(jié)，自愿認罪。原判量刑過重，請求二審法院改判緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：原判認定的事實清楚，原審法院在一審判決中所列證據(jù)均經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證，查證屬實。本院對一審判決認定的事實和所列證據(jù)予以確認。
另根據(jù)本案證據(jù)，本院補充認定如下事實：被告人向某某于2016年8月31日，向遵義市公安局匯川分局提供關于因涉嫌盜竊犯罪在逃人員徐某的線索，匯川分局根據(jù)向某某提供的線索，于同年9月16日將犯罪嫌疑徐某抓獲。同年12月9日，徐秋被寧波市北侖區(qū)人民法院以犯盜竊罪為由，判處有期徒刑兩年零六個月，于12月20日送北侖區(qū)看守所執(zhí)行。
對于黃某1所持“原判認定‘黃某1在股東會議決定從事色情服務后，繼續(xù)擔任海洋方舟的經(jīng)營者，負責對外協(xié)調(diào)關系，提取30萬元用于處理突發(fā)事件’事實不清，證據(jù)不足”的上訴理由，經(jīng)查，該事實有其本人及同案被告人的供述、證人證言予以證明，證據(jù)之間相互印證，足以認定。對其上訴理由，本院不予采納。
對于王某2及其辯護人所持“王某2在案發(fā)后借用黃某3軍身份證辦理的電話卡向公安機關投案，主動將自己置身于公安機關的控制之下，構(gòu)成自首”的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，紅花崗區(qū)萬里路派出所及民警吳金玉均證實，未接到王某2的自首電話，不應認定王某2自動投案，自首不能成立。對其上訴理由及辯護意見，本院不予采納。
對于吳某3所持“沒有組織賣淫的主觀故意和客觀行為，原判定性為組織賣淫罪錯誤”的上訴理由，經(jīng)查，吳某3明知“小鐘”屬于法律所禁止的賣淫行為而故意組織賣淫活動的事實，有其本人及同案被告人的供述、賣淫人員及水會的其他工作人員的證言予以證明，證據(jù)之間相互印證，足以認定。對其上訴理由，本院不予采納。
對于周某8所持“系在被蒙騙的情況下參與其中，原判定罪的證據(jù)系偵查機關對相關人員刑訊逼供的方式取得，依法不應作為定案依據(jù)；上訴人有關于2014年8月股東會議的錄音，保存于手機中，該錄音顯示無任何關于賣淫的表決內(nèi)容，被偵查機關刻意隱藏”的上訴理由，經(jīng)查，周某8主張其有罪供述系偵查機關刑訊逼供取得，但其未能提供相應的線索和材料。對于手機錄音的問題，偵查機關已經(jīng)出具說明，未發(fā)現(xiàn)其手機中有錄音內(nèi)容。經(jīng)本院提訊周某8，也未能提供其他關于查找錄音的線索。對其上訴理由，本院不予才采納。
對于向某某所持“在2014年8月4日的股東會上，開會前就離開，原判認定我在股東會上知曉引入色情服務后離開錯誤”的上訴理由，經(jīng)查，雖然向某某沒有在2014年8月股東會議紀要上簽名表決，但其在偵查機關多次供述了知曉王某2介紹引入色情服務事宜，其他股東也證實向某某知曉會議內(nèi)容后才離開。原判認定的該事實正確，對其上訴理由，本院不予采納。
本院認為
本院認為，原審被告人黃某1、朱某7、王某2、管某9、董某某、周某8、涂某某、黃某某、向某某、徐某4、吳某3、羅某5、黃某某、邵某6、汪某某組織他人賣淫，其行為已構(gòu)成組織賣淫罪。原審被告人楊某某、王某某、林某某、管某某、張某、黃某為他人組織賣淫提供幫助，其行為已構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。對于黃某1及其辯護人所提“該罪屬于單位性質(zhì)犯罪，應當按照單位犯罪定罪量刑，予以減輕處罰。黃某1僅僅是掛名法人，而不是經(jīng)營者,公司由王某2經(jīng)營管理，故在經(jīng)營過程中的犯罪活動，只能由王某2承擔，黃某1不是主犯。黃某1被監(jiān)視居住13日，實質(zhì)上是被公安羈押，完全限制了人身自由，應折抵刑期13日”的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，海洋方舟主題酒店的經(jīng)濟性質(zhì)屬于個體工商戶，不屬于刑法規(guī)定的單位范疇，不應按照單位犯罪的規(guī)定定罪處罰。黃某1系投資人，參與了引進色情服務項目的表決，擔任海洋方舟登記注冊的經(jīng)營者，負責對外協(xié)調(diào)各種關系，抽取大鐘、小鐘的提成，符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成。其在共同犯罪中的地位、作用突出，應當認定為主犯。嫌疑人在監(jiān)視居住期間是否能夠離開居住地，公安機關有權根據(jù)案件的需要決定，原判對監(jiān)視居住期間刑期的折抵，符合法律規(guī)定。故對其上訴理由及辯護意見，本院不予采納。對于王某2及其辯護人所提“海洋方舟主觀上是為徐某4、吳某3帶領的服務人員從事色情服務提供場所，沒有直接招募、管理、控制色情服務人員，應當按照容留賣淫罪定罪處罰；王某2是職業(yè)經(jīng)理，執(zhí)行投資人的意志，受朱某7的節(jié)制，在共同犯罪中所起的作用小于投資人及朱某7，應屬于從犯”的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，王某2提出色情服務的具體方案并擔任海洋方舟的經(jīng)營管理人，通過公司的規(guī)章制度，直接控制徐某4和吳某3分別管理的大鐘、小鐘色情服務，其行為符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，應當按照該罪定罪處罰。其在組織賣淫團伙中的地位作用最為突出，依法應當認定為主犯。對其上訴理由及辯護意見，本院不予采納。對于吳某3及所提“吳某3所管理的‘魔指保健’和‘推油夢幻保健’服務項目，服務員與客人沒有發(fā)生性行為，不屬于賣淫行為。根據(jù)刑法‘罪刑法定’原則，應當改判吳某3無罪”的上訴理由及辯護意見，因隨著社會的發(fā)展，賣淫方式也不斷發(fā)生變化，“魔指保健”和“推油夢幻保健”便是新出現(xiàn)的通過金錢交易為媒介，通過手淫、口淫等方式獲得性的滿足，其與傳統(tǒng)的賣淫行為本質(zhì)上是一致的，均具有同樣的社會危害性，故“魔指保健”和“推油夢幻保健”應當認定為賣淫行為，對其上訴理由，本院不予采納。對于徐某4及其辯護人所提“實施賣淫行為是股東決定的，上訴人與海洋方舟是雇傭關系，不是承包關系，在工作中都聽從上級的安排，不應當是主犯。原判罰金過高”的上訴理由，經(jīng)查，徐某4負責大鐘項目，直接負責對賣淫女的招募、管理、調(diào)度、安排，給賣淫女發(fā)放工資，在共同犯罪中起主要作用，應當認定為主犯。對其上訴理由及辯護意見，本院不予采納。對于羅某5所持“上訴人介紹的‘夢幻保健’不屬于賣淫行為；賣淫人員均是由王某2、徐某4、吳某3管理控制，而上訴人僅為客人介紹保健，屬于打工者的地位，行為缺乏組織性，是典型的協(xié)助行為，原判定性為組織賣淫罪，適用法律錯誤；上訴人的真實年齡與戶口簿上的年齡相差三歲，在一審期間已經(jīng)提供了相關證據(jù)并申請骨齡鑒定，原審法院未予采納不當”的上訴理由，經(jīng)查，羅某5受雇于吳某3，負責對賣淫女進行現(xiàn)場管理、排鐘，是組織賣淫中不可或缺的部分，應當按照組織賣淫罪定罪處罰。關于羅某5的年齡，經(jīng)查，接生人員與同村人之間的證言相矛盾，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能認定其主張的1994年12月25日出生。現(xiàn)羅某5已經(jīng)年滿18周歲，不符合骨齡鑒定的條件。故對其上訴理由，本院不予采納。對于周某8所提“黃某1作為海洋方舟的負責人，應當承擔所有非法經(jīng)營的刑事責任，而不能轉(zhuǎn)移到其他投資人。應當宣告我無罪”的上訴理由，經(jīng)查，周某8作為海洋方舟的投資人，推舉黃某1為負責人，積極引入色情服務項目，并獲取非法利益，其行為符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，罪名成立，對其上訴理由，本院不予采納。對于管某9所持“在股東會上討論引進色情服務時，上訴人表示反對，未能得到采納，只能選擇沉默和逃避，證明上訴人沒有犯罪動機。沒有起到組織者的地位和作用，原判認定構(gòu)成組織賣淫罪證據(jù)不足，最多只能定協(xié)助組織賣淫罪；上訴人應偵查機關的口頭通知到案，在未被采取強制措施前，以證人的身份作證，主動供述主要犯罪事實，應當認定為自首”的上訴理由,經(jīng)查，管某9作為投資人，在2014年8月的股東會議上雖然沒有表決，但其妻子朱某7已經(jīng)代其表決同意引進色情服務，且在同年10月的股東會上，管某9參會并同意繼續(xù)開展色情服務，加之其在海洋方舟經(jīng)營過程中還通過朱某7行使相應的權利，具有組織賣淫的主觀故意和客觀行為，符合組織賣淫的犯罪構(gòu)成，應當按照此罪定罪處罰。偵查機關在傳喚管某9時之前，就已經(jīng)將其確定為犯罪嫌疑人，自首不能成立。故對其上訴理由，本院不予采納。對于董某某及其辯護人所提“不是海洋方舟的實際出資人，不具有股東身份，在沒有得到實際出資人授權的情況下，所作的表決屬于無效行為。上訴人的行為不符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件，應當按照協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰”的上訴理由及辯護人意見，經(jīng)查，董某某系海洋方舟出資人的事實，有其本人及同案被告人的供述、《增資擴股協(xié)議》等證據(jù)予以證明，其投資資金從何而來是另外一個法律關系，并不影響其投資人的身份及表決權。董某某在股東會議上表決同意引進色情服務并使得色情服務能夠順利進入海洋方舟，具有組織賣淫的主觀故意和客觀行為，符合組織賣淫的犯罪構(gòu)成。故對其上訴理由及辯護意見，本院不予采納。對于黃某1所提“具有主動投案、認罪悔罪、積極退贓情節(jié)，原判量刑畸重”的上訴理由、吳某3的辯護人所提“吳某3因認識能力有限和生活所迫進入小鐘業(yè)務處，其雖系累犯，但犯罪情節(jié)較輕，原判量刑過重”的辯護意見、周某8的辯護人所提“周某8實際持股7%，且沒有參與海洋方舟的經(jīng)營管理，系從犯，原判量刑過重，請求二審依法改判”的辯護意見、董某某及其辯護人所提“在本案中處于從屬地位，系從犯。到案后如實供述犯罪事實，認罪、悔罪并主動退贓。原判量刑畸重，請求二審法院改判緩刑”的上訴理由及辯護意見、管某某所提“上訴人在海洋方舟擔任會計，沒有直接為色情服務提供幫助，工資中也沒有賣淫的提成，屬于情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪的行為；具有自首情節(jié)，依法可以從輕、減輕或者免除處罰。請求二審法院對上訴人免予刑事處罰”的上訴理由、楊某某所提“上訴人在協(xié)助組織賣淫的過程中作用輕微，具有坦白情節(jié)，自愿認罪。原判量刑過重，請求二審法院改判緩刑”的上訴理由，經(jīng)本院審查，原判根據(jù)上訴人黃某1、王某2、吳某3、徐某4、羅某5、周某8、管某9、董某某、管某某、楊某某及其他原審被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合其相關量刑情節(jié)，所判刑罰，定罪準確，量刑適當，對上述人員的上訴理由、辯護意見及請求，本院不予采納。
對于朱某7所持“朱某7在案發(fā)后沒有逃跑，在公安機關對其采取強制措施之前，就如實供述案件情況，具有投案的主動性和自愿性，應當認定為自首；偵查機關對朱某7存在刑訊逼供的事實，對此應當進行審查；在朱某7沒有解除藺某為其辯護的情況下，原審法院取消了藺某的辯護權，侵害了朱某7有權委托兩位辯護人的合法權利，具備二審必須發(fā)回重審的情形；不是股東，無表決權。雖然被推舉為‘執(zhí)行董事’，既操縱不了股東，也控制不了賣淫活動，沒有與黃某1就對外協(xié)調(diào)關系進行過協(xié)商，僅是從中協(xié)調(diào)股東之間的矛盾和通知股東開會的聯(lián)絡人，沒有報酬，‘執(zhí)行董事’有其名，無其實，僅起到為組織賣淫提供幫助的作用。據(jù)此，請求二審法院對朱某7的行為正確定性，從輕處罰”的上訴理由，經(jīng)查，偵查機關在之前就已經(jīng)將其確定為犯罪嫌疑人，自首不能成立。原審法院經(jīng)對其辯護人藺某的委托辯護手續(xù)審查后，經(jīng)告知藺某本人及朱某7的親屬，均表示愿意放棄此委托事項，程序并無不當。朱某7稱被偵查機關刑訊逼供，但未能提供相應的材料和線索，本院不予采納，其供述依法應當作為認定案件事實的依據(jù)，對其該部分上訴理由，本院不予采納。朱某7雖然被推舉為執(zhí)行董事，但根據(jù)本院查明的情況，其在本案中的作用有兩方面，一是代表管某9行使投資人的表決權及相關權利。二是代表全體投資人與王某2對接，就有關經(jīng)營過程中的問題上傳下達，對日常經(jīng)營過程中小額設備更換的問題作出處理。由于其不是投資人，沒有股份，也沒有工資，既沒有決策權，也不能干預和控制王某2的經(jīng)營活動，“執(zhí)行董事”名不副實，在共同犯罪中應處于從犯地位，原判認定其為主犯不當，本院予以糾正，據(jù)此，本院決定對其減輕處罰，對朱某7的該上訴理由及請求，本院予以采納。
對于向某某所提“本案證據(jù)無法證明上訴人主觀上與其他股東之間有共同犯罪的故意，也不能證明有組織賣淫的具體行為。分紅的行為不能作為認定主觀上是否具有故意的證據(jù)。上訴人的行為不符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，請求二審法院改判無罪。原判未認定立功不當”的上訴理由，因向某某作為執(zhí)業(yè)律師，對從事色情服務的法律后果較普通公民有更清晰的認識，其明知道海洋方舟引進色情服務項目屬于犯罪行為，未表示反對，且事后參與分紅，主觀上對危害社會后果的發(fā)生持放任的態(tài)度，客觀上使得該項目得以實施并發(fā)生了危害社會的后果，符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，組織賣淫罪罪名成立。向某某提供線索，使得公安機關抓獲上網(wǎng)通緝的嫌疑犯，破獲案件，應當認定為立功，原判以向某某未能說明線索來源的具體信息，無法排除通過法律禁止的手段獲取的可能為由，否定立功情節(jié)，無法律依據(jù)，本院予以糾正。關于量刑，向某某在第一次股東會議上未簽名表決就離開，且之后一直沒有參與股東會議（包括10月份討論是否繼續(xù)經(jīng)營色情服務的股東會議），也未參與海洋方舟的經(jīng)營或者管理活動，其主觀故意的程度和客觀行為的實施上，明顯有別于其他投資人，也有別于其他同案犯，加之其出資比例僅占2.15%，屬于犯罪情節(jié)輕微，同時其有立功情節(jié)，具有法定可以從輕或者減輕處罰情節(jié)，應當依照《中華人民共和國刑法》第三十七條中關于“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”之規(guī)定，對其采取非刑罰性處置措施，免予刑事處罰。故向某某的部分上訴理由成立，對有理部分，本院予以采納。綜上，原判認定事實清楚，但對朱某7、向某某適用法律、量刑不當，應當予以部分改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第三百五十八條、第三百六十一條、第十七條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第四十七條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第六十七條、第六十八條、第七十二條、第三十七條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持貴州省桐梓縣人民法院（2016）黔0322刑初244號刑事判決主文第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三項，即：二、被告人王某2犯組織賣淫罪，判處有期徒刑七年，并處罰金二十萬元；三、被告人黃某1犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年，并處罰金三十萬元；四、被告人吳某3犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年十個月，并處罰金二十五萬元；五、被告人徐某4犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年四個月，并處罰金二十五萬元；六、被告人羅某5犯組織賣淫罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金十萬元；七、被告人邵某6犯組織賣淫罪，判處有期徒刑四年，并處罰金十萬元；八、被告人管某9犯組織賣淫罪，判處有期徒刑四年，并處罰金三十萬元；九、被告人周某8犯組織賣淫罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金二十萬元；十、被告人董某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金二十五萬元；十一、被告人黃某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十五萬元；十二、被告人汪某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元；十三、被告人黃某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金一萬元；十四、被告人楊某某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二萬元；十五、被告人王某某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金一萬元；十六、被告人涂某某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金十八萬元；十八、被告人林某某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金二萬元；十九、被告人管某某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金一萬五千元；二十、被告人張某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金八千元；二十一、被告人黃某犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金五千元；二十二、扣押在案的犯罪所得的贓款予以沒收，由扣繳機關上繳國庫；二十三、繼續(xù)追繳被告人周某8的犯罪所得294225元、被告人黃某某的犯罪所得129240元，上繳國庫。
二、撤銷貴州省桐梓縣人民法院（2016）黔0322刑初244號刑事判決主文第一、十七項。
三、上訴人（原審被告人）朱某7犯組織賣淫罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2020年1月12日止，罰金限判決生效后三個月內(nèi)繳納）。
四、上訴人（原審被告人）向某某犯組織賣淫罪，免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長樊秋屏
審判員馮在軍
審判員鄧軼
裁判日期
二〇一七年七月二十四日
書記員
書記員倪正波
