案由 受賄
案號 （2019）皖0104刑初40號
安徽省合肥市蜀山區(qū)人民檢察院以蜀檢刑訴[2018]848號起訴書指控被告人張某某、汪某某犯受賄罪，于2019年1月2日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2019年2月28日公開開庭審理了本案。合肥市蜀山區(qū)人民檢察院指派檢察員崔某出庭支持公訴。被告人張某某及其辯護人楊高國、王夢菊、被告人汪某某及辯護人王代德到庭參加訴訟。案在審理期間，公訴機關建議延期審理2次。現(xiàn)已審理終結。
公訴機關指控：自2013年起至2017年，被告人張某某利用擔任安徽某醫(yī)院（以下簡稱安徽某醫(yī)院）副主任、主任醫(yī)師的職務便利，多次收取合肥市邁迪醫(yī)療技術有限公司（以下簡稱合肥邁迪公司）人員給予的回扣款36萬元，并將部分回扣款13萬元轉交給同一醫(yī)療組的副主任醫(yī)師被告人汪某某，分給其他科室醫(yī)生4.3萬元。汪某某明知是張某某收受的醫(yī)療耗材回扣仍然予以接受，并通過其他渠道收受合肥邁迪公司醫(yī)療回扣款3.2萬元。偵查人員根據(jù)已經(jīng)掌握的線索，電話通知張某某、汪某某接受調(diào)查，二人到案后如實交代了上述事實。后張某某、汪某某分別向該醫(yī)院廉政賬戶退繳人民幣16萬元和13萬元。針對上述指控，公訴機關提供了歸案經(jīng)過、干部任免表、醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可、醫(yī)用耗材購銷合同、供貨明細等書證，證人文某、王某1、胡某等人的證言，被告人張某某、汪某某的供述與辯解等證據(jù)。公訴機關認為，兩被告人作為國有醫(yī)院中從事公務的人員，在經(jīng)濟往來中，利用職務便利，違反國家規(guī)定，非法收受相關醫(yī)療器械供貨商給予的回扣款，并為醫(yī)療器械供貨商謀取利益，其中張某某收受36萬元，數(shù)額巨大，汪某某收受16.2萬元，數(shù)額較大，兩被告人行為均已構成受賄罪，提請本院依法予以懲處。
兩被告人對指控的事實和罪名均無異議。
被告人張某某的辯護人辯稱：1.張某某構成非國家工作人員受賄罪，而非受賄罪。張某某不具有對醫(yī)療器械采購的權力，其在手術中選擇合肥邁迪公司代理的器械，是基于執(zhí)業(yè)醫(yī)師處方權而實施的非國家工作人員行為。2.張某某非國家工作人員受賄罪的數(shù)額應當以其個人實際收取的18.7萬元認定。給予其他醫(yī)生的17.3萬元，是“轉交”行為。張某某與汪某某不構成共同犯罪，兩人在收受回扣之前或當時沒有共同商議。即使構成共同犯罪，張某某也不是主犯，對各自行為和受賄金額負責。3.張某某構成自首。張某某在接受檢察院第一次詢問時至開庭，均如實供述案件事實，依法應從輕處罰。4.張某某積極全部退贓，應酌情從輕處罰。5.張某某是特殊醫(yī)療專業(yè)人才，認罪、悔罪態(tài)度好。建議對張某某從輕或免予刑事處罰。
被告人汪某某的辯護人辯稱：1.汪某某應認定為非國家工作人員受賄罪。汪某某是醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員，通過在手術中使用合肥邁迪公司代理的支架產(chǎn)品，收受回扣，是汪某某作為醫(yī)務人員開具處方的職務便利，不是執(zhí)行公務上的職務便利。2.汪某某收受另外3萬元不應當認定為犯罪行為。汪某某收受的該3萬元的請托事項，與張某某所收的款項沒有關聯(lián)。該筆款系單獨的商業(yè)賄賂行為，不應相加認定受賄數(shù)額。因未達到追訴標準，故對該3萬元指控不成立。3.汪某某具有自首情節(jié)。汪某某接到辦案機關通知后主動歸案，如實供述事實，應認定為自首。4.汪某某系從犯。在犯罪活動中處被動和從屬地位，作用較小。建議對汪某某免予處罰。
經(jīng)審理查明：被告人張某某1987年7月進入安徽某醫(yī)院放射科工作，2013年6月起擔任安徽某醫(yī)院放射科放射介入病區(qū)副主任、主任醫(yī)師。被告人汪某某2004年1月起進入安徽某醫(yī)院放射科工作，后任副主任醫(yī)師。安徽某醫(yī)院系非營利醫(yī)療機構，屬事業(yè)法人。合肥邁迪公司系自然人投資有限責任公司，經(jīng)營范圍有醫(yī)療器械等，法定代表人王某1，總經(jīng)理文某。
2013年左右，合肥邁迪公司的文某對被告人張某某、汪某某等所在的醫(yī)療組醫(yī)生推銷，許諾如在手術中使用該公司代理的支架，將給予回扣。2013年起，張某某多次收受文某給予的回扣款，并將部分回扣款轉交給其他醫(yī)生。汪某某明知是張某某收受的醫(yī)療回扣款仍予以收受，并通過其他渠道收受合肥邁迪公司回扣款。具體如下：
一、被告人張某某受賄事實。2013年至2017年期間，張某某多次收受合肥邁迪公司總經(jīng)理文某給付的使用支架的回扣款計36萬元。后張某某分給與他同臺手術較多的汪某某13萬元，轉交給科室其他醫(yī)生回扣款4.3萬。
二、被告人汪某某受賄事實。2013年至2017年期間，汪某某多次收受張某某轉交的合肥邁迪公司給付的支架回扣款計13萬元；收受介入科醫(yī)生朱某轉交的該公司給付的回扣款2000元；收受文某直接給付的回扣款3萬元。
2017年7月28日、8月23日，偵查人員根據(jù)已經(jīng)掌握的線索，分別電話通知被告人張某某、汪某某接受調(diào)查，二人到案后如實交代了上述事實。
2017年7月28日，張某某、汪某某分別向安徽某醫(yī)院退繳回扣款16萬元、13萬元。另2017年7月25日、8月1日安徽某醫(yī)院放射科介入病區(qū)分別退繳了回扣款8.5萬元、3萬元。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
一、書證
（一）被告人張某某、汪某某干部任免表、履歷表、安徽某醫(yī)院院干（2013）15號文件，證實張某某1987年7月進入安徽某醫(yī)院放射科工作，2013年6月起擔任安徽某醫(yī)院副主任、主任醫(yī)師。汪某某2004年1月起進入安徽某醫(yī)院放射科工作，后任副主任醫(yī)師。
（二）醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證、組織機構代碼，證實安徽某醫(yī)院系非營利醫(yī)療機構，屬事業(yè)法人。
（三）合肥邁迪公司營業(yè)執(zhí)照等，證實該公司系自然人投資有限責任公司，經(jīng)營范圍有醫(yī)療器械等，法定代表人是王某1，文某是總經(jīng)理。
（四）歸案經(jīng)過材料，證實偵查機關在辦理合肥邁迪公司單位行賄一案中發(fā)現(xiàn)張某某涉嫌受賄，于2017年7月26日將張某某帶回初查，7月28日電話通知接受調(diào)查。2018年8月4日，偵查機關通知汪某某配合調(diào)查，8月23日電話通知接受調(diào)查。兩人到案后，均如實供述了查明的事實。
（五）退款收據(jù)，證實2017年7月28日，張某某、汪某某分別向安徽某醫(yī)院退繳回扣款16萬元、13萬元。另2017年7月25日、8月1日某醫(yī)院分別退繳回扣款8.5萬元（其中4.5萬元系另案退繳，汪某某退繳2萬元，其他人退繳2萬元）、3萬元。案在審理期間，張某某、汪某某又分別退繳2萬元、1.2萬元。
（六）資金統(tǒng)計表等，證實2013年至2017年安徽某醫(yī)院向合肥邁迪公司支付藥品款額1089余萬元；2013年至2016年文某從合肥邁迪公司領取給安徽某醫(yī)院醫(yī)療器械回扣225余萬元。
（七）醫(yī)用耗材購銷合同、入庫單等，證實某腫瘤醫(yī)院與合肥邁迪公司有醫(yī)療耗材購銷業(yè)務關系。
八、證人證言
（一）證人文某的證言，證實他系合肥邁迪公司總經(jīng)理，從2013年初與安徽某醫(yī)院介入科建立業(yè)務關系，向介入科提供醫(yī)療器械。從單位會計胡某處領取回扣款給安徽某醫(yī)院醫(yī)生，其中送給張某某不低于36萬元，在辦公室以現(xiàn)金方式給付的。另因汪某某幫助某腫瘤醫(yī)院做介入手術時使用了合肥邁迪公司支架，兩次給付汪某某回扣款計3萬元，每次1.5萬元。
（二）證人王某1的證言，證實他系合肥邁迪公司法定代表人。從2013年起，合肥邁迪公司業(yè)務員向多家醫(yī)院醫(yī)生送醫(yī)療器械回扣，其中有安徽某醫(yī)院介入科張某某醫(yī)生。
（三）證人王某2的證言，證實他是合肥邁迪公司會計，從2013年起，公司給各家醫(yī)院醫(yī)療器械回扣大概500多萬，按照大概10%左右給回扣?；乜圪~目由他另外做在小賬上面，是以“會務費”形式支出的。
（四）證人胡某的證言，證實他是合肥邁迪公司的出納會計。公司送給醫(yī)院的回扣，一般是業(yè)務員和醫(yī)院對接。醫(yī)院購買器械后，公司開具發(fā)票由業(yè)務員送給醫(yī)院，之后業(yè)務員以借條形式向他借錢，借條上注明對應的發(fā)票號。業(yè)務員借款不能超過銷售額的20%減去工資和開銷的余款。業(yè)務員是以“會費”名義領款后給醫(yī)生的回扣，但實際上給醫(yī)生多少不清楚，是業(yè)務員自己去送的。
（五）證人朱某的證言，證實他是安徽某醫(yī)院醫(yī)生，2013年起多次收受合肥邁迪公司總經(jīng)理文某給的回扣款，其印象分給汪某某三四萬元。
（六）證人宋某的證言，證實他是安徽某醫(yī)院醫(yī)生，剛開始到介入科上班時和***、張某某、汪某某在一個醫(yī)療組，給他們?nèi)司鲞^手術助手，后一般只和***一起做手術，張某某和汪某某就成了固定搭檔。從2013年起至2014年底，***和張某某每隔兩個月給付一二千元，總計約2萬元。
（七）證人張某的證言，證實他是安徽某醫(yī)院醫(yī)生。2013年左右，合肥邁迪公司的文某到科室推銷過支架。他和宋某、汪某某、張某某是一個醫(yī)療組。他和宋某搭檔做手術，張某某和汪某某搭檔做手術。從2013年起至2014年底，張某某每隔兩個月給一次支架回扣，每次約2000元，總計約2萬元。也幫張某某轉交過幾次回扣款給宋某。
（八）證人趙某的證言，證實他是安徽某醫(yī)院醫(yī)生，有時和張某某搭臺做手術，張某某就把醫(yī)療器械回扣分一些給他，2013年張某某給過他一次3000元的回扣款。
五、被告人供述
（一）被告人張某某的供述，證實2013年左右，合肥邁迪公司文某向他所在的科室每位醫(yī)生推銷代理的支架，許諾會根據(jù)使用支架數(shù)量的多少給醫(yī)生回扣。他們手術一般是兩個醫(yī)生做，一臺手術每個醫(yī)生可以在支架方面拿到1000元回扣。2013年、2014年大概分別收了12萬元、19萬元現(xiàn)金，2016年底或2017年初，收了5萬元現(xiàn)金。他和汪某某一個醫(yī)療組，使用的支架多點，張某和宋某一個組，使用的支架少點。張某和宋某組的回扣是他轉交的。他分給汪某某約13萬元。
（二）被告人汪某某的供述，證實2013年前后，合肥邁迪公司文某經(jīng)理到他所在的科室推銷代理的支架，許諾每使用一臺CO**牌支架，會給醫(yī)生2000元回扣。他和張某某副主任、張某、宋某是一個醫(yī)療組的，基本上他和張某某在一起做手術。文某給的回扣款都是通過張某某給的。2013年初至2014年底，張某某大概轉交給他回扣款13萬元。朱某醫(yī)生也曾轉交給他支架回扣款二三千元。因在某腫瘤醫(yī)院手術中使用合肥邁迪公司的支架，文某分兩次共給他回扣款3萬元，每次1.5萬元左右。
上述證據(jù)，均經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證，能夠相互印證，本院予以確認。
對控辯雙方異議的評析：
一、關于被告人張某某、汪某某的行為系構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪。本院認為，受賄罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。兩罪均要求利用職務上的便利，區(qū)分兩罪主要在于行為人行為時是否屬于從事公務。從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。不具備職權內(nèi)容的勞務、技術活動，不屬公務。構成受賄罪要求行為人行為時是屬從事公務，非國家工作人員受賄罪則不要求。經(jīng)查，張某某、汪某某收受醫(yī)療器械供應商錢款，是利用其在具體病例治療中選擇器械的職務便利，是利用“醫(yī)生”身份的便利，不屬在醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中從事公共事務，不具有從事公務的性質(zhì)。故被告人及辯護人辯稱構成非國家工作人員受賄罪，本院予以支持。
二、被告人張某某、汪某某是否構成自首。經(jīng)查，合肥市瑤海區(qū)人民檢察院在辦理合肥邁迪公司單位行賄案中發(fā)現(xiàn)兩被告人涉嫌受賄，遂通知兩人接受調(diào)查，兩人到案后交代了案件事實。本院認為，兩被告人無主動投案行為，不符合自首的條件；其歸案后如實供述案件事實，構成坦白。公訴機關認為不構成自首的意見，本院予以支持。
三、被告人張某某給予其他醫(yī)生的回扣款是否應計入其犯罪數(shù)額。本院認為，張某某明知給予的36萬元系回扣款，仍予以收受，應對收受的全部款項承擔責任。張某某收受后款項的處理，不影響對其犯罪數(shù)額的認定，量刑時可予以考慮。公訴機關認為張某某應對收受的36萬元承擔責任的指控，本院予以支持。
四、被告人汪某某收受另外3萬是否應一并計入犯罪數(shù)額。經(jīng)查，汪某某收受文某給付的3萬元，也系因為在某腫瘤醫(yī)院手術中使用了合肥邁迪公司的醫(yī)療器械；與收受在安徽某醫(yī)院的回扣款，在受賄事由、行賄人等方面完全相同，本院認為應一并計入犯罪數(shù)額。辯護人認為該3萬元，不應計入犯罪數(shù)額，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
五、被告人汪某某是否構成從犯。本院認為，汪某某在共同犯罪中，并非起次要輔助作用，不屬從犯。
本院認為，被告人張某某、汪某某利用作為安徽某醫(yī)院醫(yī)生職務上的便利，非法收受醫(yī)療器械公司的錢款，為該公司謀取利益，數(shù)額較大，其中張某某收受36萬元，汪某某收受16.2萬元，兩被告人行為均構成非國家工作人員受賄罪。歸案后兩被告人坦白案件事實，退繳贓款，認罪悔罪，系初犯等，綜合全案案情，對張某某從輕處罰；根據(jù)受賄數(shù)額等，可認為汪某某犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰。據(jù)此，根據(jù)兩被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七第三款、第七十二條第一款、第七十三條第一款、第三款、第三十七條、第六十四條，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十一條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、被告人張某某犯非國家工作人員受賄罪，判處拘役六個月，緩刑十一個月。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
二、被告人汪某某犯非國家工作人員受賄罪，免予刑事處罰。
三、追繳被告人張某某、汪某某的違法所得人民幣三十九萬二千元，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向安徽省合肥市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審 判 長 朱傳年
審 判 員 朱 毅
人民陪審員 丁尚飛
二〇一九年九月二十七日
法官助理陳姍姍
書記員陳姍姍(代)
