案由 受賄
案號 （2019）皖13刑再1號
安徽省渦陽縣人民法院審理安徽省渦陽縣人民檢察院指控原審被告人慕某犯受賄罪一案，該院作出(2015)渦刑初字第00399號刑事判決。慕某不服，向安徽省亳州市中級人民法院提出上訴。該院作出(2016)皖16刑終312號刑事判決。已發(fā)生法律效力。安徽省人民檢察院以皖檢訴一審刑抗（2017）1號刑事抗訴書，向安徽省高級人民法院提出抗訴。安徽省高級人民法院于2018年12月4日作出(2018)皖刑抗4號再審決定書，指令本院再審本案。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案。安徽省宿州市人民檢察院指派檢察員**出庭支持抗訴，原審被告人慕某及其辯護(hù)人慕瓊到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
安徽省渦陽縣人民檢察院指控，被告人慕某在高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站推廣小麥高產(chǎn)攻關(guān)配方肥的過程中，為安徽省巨星肥業(yè)有限公司(以下簡稱巨星公司)、安徽金禾肥業(yè)有限公司(以下簡稱金禾公司)等供肥企業(yè)謀取利益，并多次收受巨星公司、金禾公司等供肥企業(yè)的財(cái)物，共計(jì)人民幣45934.50元。具體為：
（一）2011年，慕某幫助巨星公司銷售配方肥385噸，當(dāng)年年底的一天，巨星公司的法定代表人劉某送給慕某11000元。
（二）2012年，被告人慕某幫助巨星公司銷售配方肥297.2噸，當(dāng)年年底的一天，在劉某的辦公室內(nèi)，劉某送給慕某10000元。
（三）2012年，慕某幫助金禾公司銷售配方肥106.55噸，當(dāng)年年底的一天，金禾公司的銷售經(jīng)理賈某送給慕某12786元。
（四）2013年，被告人慕某幫助金禾公司銷售配方肥93.45噸，當(dāng)年年底的一天，賈某送給慕某12148.5元。
2014年3月，慕某得知該縣農(nóng)委副主任柴某被檢察機(jī)關(guān)查處,遂退給劉某10000元。2015年3月20日，慕某退繳給渦陽縣人民檢察院35934.50元。2015年5月26日，慕某退繳給渦陽縣人民檢察院10000元。被告人慕某的行為構(gòu)成受賄罪，提請依法查處。
安徽省渦陽縣人民法院(2015)渦刑初字第00399號刑事判決認(rèn)定，2005年以來，渦陽縣人民政府根據(jù)安徽省農(nóng)業(yè)委員會有關(guān)文件精神，在全縣范圍內(nèi)開展小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范活動，具體包括小麥高產(chǎn)攻關(guān)化肥、農(nóng)藥招標(biāo)、采購等活動。該活動由渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會生產(chǎn)室組織實(shí)施，渦陽縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)綜合服務(wù)站按照縣農(nóng)委的安排，向轄區(qū)內(nèi)村民宣傳小麥高產(chǎn)攻關(guān)活動中配方肥、植保用藥，選擇中標(biāo)企業(yè)的化肥農(nóng)藥品牌，加以推廣銷售，做好貨款收受等工作。被告人慕某在高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站推廣小麥高產(chǎn)攻關(guān)配方肥的過程中，為安徽省巨星肥業(yè)有限公司(以下簡稱巨星公司)、安徽金禾肥業(yè)有限公司(以下簡稱金禾公司)等供肥企業(yè)謀取利益，并多次收受巨星公司、金禾公司等供肥企業(yè)的財(cái)物，共計(jì)人民幣45934.50元。具體為：
（一）2011年，慕某幫助巨星公司銷售配方肥385噸，當(dāng)年年底的一天，巨星公司的法定代表人劉某送給慕某11000元。
（二）2012年，被告人慕砷幫助巨星公司銷售配方肥297.2噸，當(dāng)年年底的一天，在劉某的辦公室內(nèi)，劉某送給慕某10000元。
（三）2012年，慕某幫助金禾公司銷售配方肥106.55噸，當(dāng)年年底的一天，金禾公司的銷售經(jīng)理賈某送給慕某12786元。
（四）2013年，被告人慕某幫助金禾公司銷售配方肥93.45噸，當(dāng)年年底的一天，賈某送給慕某12148.5元。
2014年3月,慕某得知該縣農(nóng)委副主任柴某被檢察機(jī)關(guān)查處,遂退給劉某10000元。慕某于2015年3月19日主動到渦陽縣人民檢察院投案，如實(shí)供述其受賄犯罪的事實(shí)。2015年3月20日,慕某向渦陽縣人民檢察院退贓35934.50元。
一審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、渦陽縣人民檢察院舉報(bào)線索處理呈報(bào)表、接訪筆錄及情況說明載明:被告人慕某于2015年3月19日主動到渦陽縣人民檢察院投案,并如實(shí)供述了其犯罪事實(shí)。
2、扣押物品靖單及繳款書載明：被告人慕某已退出全部贓款。
3、安徽金禾肥業(yè)有限公司記賬憑證、證明及賈某出具的證據(jù)載明：2013年1月30日安徽金禾肥業(yè)有限公司付高公農(nóng)綜站銷售配方肥106.55噸,每噸Ｉ20元的服務(wù)費(fèi)12786元；2014年1月2日安徽金禾肥業(yè)有限公司付高公農(nóng)綜站服務(wù)費(fèi)用12598.50元。
4、戶籍證明及渦陽縣、渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會、渦陽縣水務(wù)局關(guān)于慕某任職和職務(wù)變動的文件證明慕某的身份及職務(wù)變動的情況。
5、高產(chǎn)攻關(guān)化肥項(xiàng)目情況及渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會財(cái)務(wù)
報(bào)表載明：高公鎮(zhèn)2008年至2012午銷售配方肥及收取代辦費(fèi)的情況。
6、渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會會計(jì)賬目統(tǒng)計(jì)表：2007年至2013
年渦陽縣農(nóng)委在麥豆協(xié)會報(bào)銷費(fèi)用情況。
7、安徽省人民政府關(guān)于開展小麥高產(chǎn)攻關(guān)活動的意見證實(shí)：從2005年秋種起，連續(xù)五年在亳州、合肥等9個(gè)小麥主產(chǎn)市開展以“依靠科技，主攻單產(chǎn)，全面提高小麥生產(chǎn)水平”為內(nèi)容的高產(chǎn)攻關(guān)活動。其中一項(xiàng)內(nèi)容為：推廣測土配方施肥，推廣病蟲草害綜合防治技術(shù)。
8、渦陽縣人民致府下發(fā)的關(guān)于小麥優(yōu)質(zhì)高產(chǎn)攻關(guān)示范縣建設(shè)實(shí)施方案等相關(guān)文件證實(shí)：2005年至2013年，渦陽縣人民政府開展了小麥優(yōu)質(zhì)高產(chǎn)攻關(guān)活動。
9、渦陽縣小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范面積分配表證實(shí)：2012-2013高公鎮(zhèn)分配小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范的面積。
l0、渦陽縣審計(jì)局關(guān)于渦陽縣農(nóng)委發(fā)放農(nóng)民糧食補(bǔ)貼提供化肥情況的審計(jì)調(diào)查報(bào)告證實(shí)：小麥高產(chǎn)攻關(guān)活動，農(nóng)委在具體操作過程中，沒有嚴(yán)格按照政策規(guī)定辦理、執(zhí)行財(cái)經(jīng)紀(jì)律。并為此向上級農(nóng)業(yè)主管部門提出建議。
11、渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會、渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會致廣大農(nóng)民朋友的一封信和關(guān)于小麥高產(chǎn)攻關(guān)核心示范點(diǎn)實(shí)施統(tǒng)一測土配方供肥的報(bào)告證實(shí)：為推進(jìn)小麥高產(chǎn)攻關(guān)活動，實(shí)施統(tǒng)一配方、統(tǒng)一供肥、統(tǒng)一招標(biāo)采購配方肥，渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會、渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會向廣大農(nóng)民朋友致信并向縣政府報(bào)告實(shí)施統(tǒng)一測土配方供肥。
12、渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會籌備成立社會團(tuán)體申請表、社會團(tuán)體法人登記表、社會團(tuán)體負(fù)責(zé)人備案表、社會團(tuán)體變更登記表、社會團(tuán)體章程核準(zhǔn)表、安徽正源會計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資報(bào)告、關(guān)于成立渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會的批復(fù)、關(guān)于更換渦陽優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會的報(bào)告、同意成立渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會的批復(fù)證實(shí)：渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會于2004年9月20日向渦陽縣民政局申報(bào)成立，同年11月2日被批準(zhǔn)成立及2006年優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會法人變更的情況。
13、私營企業(yè)基本注冊信息查詢單。
14、渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會情況說明證實(shí)：自2006年實(shí)施小麥高產(chǎn)攻關(guān)活動以來,其委均姣照省下達(dá)的計(jì)劃任務(wù)，根據(jù)縣高產(chǎn)攻關(guān)領(lǐng)導(dǎo)小組部署，由其委分管負(fù)責(zé)人和生產(chǎn)室牽頭，組織有關(guān)技術(shù)人員，以縣政府名義制定、下發(fā)小麥高產(chǎn)攻關(guān)活動實(shí)施方案，并按照生產(chǎn)室工作范圍組織活動實(shí)施。
15、安徽金禾肥業(yè)有限公司說明證實(shí)：2007年、2012年安徽金禾肥業(yè)有限公司沒有與渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)議簽訂供肥合同但參與了肥料供應(yīng)。
16、亳州市人民檢察院司法鑒定中心司法會計(jì)鑒定書:渦陽縣農(nóng)委2007-2013年在渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會會計(jì)賬目中報(bào)銷支出費(fèi)用情況。
17、證人劉某證明、情況說明及檢查證實(shí)：2011年7月，其公司中標(biāo)渦陽曇小麥高產(chǎn)攻關(guān)配方肥。其請慕某等人吃飯，請慕某幫忙銷售配方肥，并承諾每噸按30元的標(biāo)準(zhǔn)給慕某辛苦費(fèi)。當(dāng)年慕某幫助其公司銷售385噸配方肥，其送給慕某11000元辛苦費(fèi)。2012年前的一天，其讓慕某約一些高公鎮(zhèn)的村干部吃飯，想讓慕某繼續(xù)幫忙銷售配方肥，并承諾給辛苦費(fèi)。當(dāng)年慕某幫助其公司銷售297.2噸配方肥，其給慕某10000元辛苦費(fèi)。2014年初，柴某出事不久的一天，慕某到其辦公室，要退給其20000元，其收下10000元，另10000元又給慕某了。
18、證人賈某證明：約在2012年7、8月份的一天，其給慕某打電話，希望他幫助金禾公司銷售配方肥，并許諾每噸給120元返利。當(dāng)年慕某幫助金禾公司銷售106.55噸配方肥，其給慕某Ｉ2786元返利。2013年7、8月份的一天，其給慕某打電話，希望他幫助金禾公司銷售配方肥，并許諾每噸給130元返利。當(dāng)年慕某幫助金禾公司銷售93.45噸配方肥，其給慕某12148.50元。
19、證人柴某證明：2005年成立渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會，其任會長，2008年其不再擔(dān)任會長，由盛某擔(dān)任會長。麥豆協(xié)會主要開展糧種補(bǔ)貼代收差價(jià)款和高產(chǎn)攻關(guān)配方肥及植保供藥工作及麥豆協(xié)會收取代辦費(fèi)開支情況。
20、證人盛某證明：其2008年任麥豆協(xié)會會長，自己只是掛名會長，協(xié)會的大小事，還是柴某、劉建成當(dāng)家。其任會長期間主要圍繞農(nóng)委的小麥高產(chǎn)攻關(guān)項(xiàng)目開展工作，包括配方肥的宣傳推廣、肥料質(zhì)量的抽檢，柴某、劉建成安排其到招投標(biāo)中心送一些材料等工作。
21、證人孫某證明：其2005年年底以來在渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會兼職現(xiàn)金會計(jì)。麥豆協(xié)會的收入主要來源于小麥高產(chǎn)攻關(guān)配方肥項(xiàng)目、植保項(xiàng)目代辦服務(wù)費(fèi)及代辦服務(wù)費(fèi)的收取和開支情況。
22、證人鄧某證明：2005年開始實(shí)施小麥高產(chǎn)攻關(guān)項(xiàng)目，由渦陽縣農(nóng)委生產(chǎn)室具體負(fù)責(zé)實(shí)施，縣農(nóng)委通過渦陽縣優(yōu)質(zhì)麥豆協(xié)會采購配方肥與植保用藥，農(nóng)綜站負(fù)責(zé)宣傳推廣。每年9月縣農(nóng)委召開農(nóng)綜站站長會議，告知各農(nóng)綜站當(dāng)年配方肥供肥企事業(yè)的中標(biāo)名單，每個(gè)企業(yè)中標(biāo)的標(biāo)段、配方肥的價(jià)格、收取企業(yè)代辦服務(wù)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，并要求把貨款打到農(nóng)委指定的協(xié)會賬戶上。購買配方肥的農(nóng)戶每畝補(bǔ)貼10元及農(nóng)綜站領(lǐng)取代辦服務(wù)費(fèi)的情況。
23、證人燕某證明：小麥高產(chǎn)攻關(guān)項(xiàng)目于2005年開始實(shí)施。統(tǒng)一配方肥是要求群眾施肥時(shí)，統(tǒng)一使用縣農(nóng)委、麥豆協(xié)會采購的配方肥，政府對使用統(tǒng)一采購配方肥的農(nóng)民按照每畝地10元的標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)助及農(nóng)綜站領(lǐng)取代辦服務(wù)費(fèi)的情況。
24、證人何某證明：2006車至2012年金禾公司通過議標(biāo)或招標(biāo)的方式，與協(xié)會簽訂小麥高產(chǎn)攻關(guān)專用肥采購協(xié)議及合同。2012年公司沒有中標(biāo)，仍以隨標(biāo)的形式參與協(xié)會供肥及公司支付給協(xié)會代辦服務(wù)費(fèi)的情況。
25、被告人慕某的供述、情況說明及書面檢查證實(shí)：2012年7、8月份的一天,賈某打電話讓其幫助金禾公司銷售配方肥，并許諾每噸給120元返利。其當(dāng)年幫助金禾公司銷售106.55噸配方肥。約在2013年春節(jié)前的一天，賈某給其12786元。2013年8月份的一天，賈某打電話讓其幫助金禾公司銷售肥，并許諾每噸給130元返利。其當(dāng)年幫助金禾公司銷售93.45噸配方肥。約在2014年春節(jié)前的一天，賈某給其12148.5元。2011年7、8月份的一天，劉某約其吃飯，希望能幫助銷售配方肥，其當(dāng)年幫助巨星公司捎售385噸配方肥。約在2012牟春節(jié)前的一天，劉某達(dá)給其11000元。2012年7、8月份的一天，劉某約其帶高公鎮(zhèn)的一些村干部到巨星公司參觀，中午請吃飯，飯后劉某單獨(dú)向其提出幫助銷售配方肥。其當(dāng)年幫助巨星公司銷售297.2噸配方肥。約在2013年春節(jié)前的一天，劉某給其10000元辛苦費(fèi)。
2014年3、4月份的一天，其聽說農(nóng)委的柴某出事，拿20000元退給劉某，劉某又還給其10000元，說是其不當(dāng)農(nóng)綜站站長時(shí)收的不要怕，其就收下了。
渦陽縣人民法院(2015)渦刑初字第00399號刑事判決認(rèn)為，被告人慕某身為國家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)之便，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。被告人慕某具有自首情節(jié)，且全部退贓，予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》三百八十五條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第(三)項(xiàng)、第六十七條第一款，第七十二條第一款，第七十三條第一款、第三款，第六十四條的規(guī)定，判決：被告人慕某犯受賄罪,判處拘役三個(gè)月，宣告緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬元，罰金于判決生效之日起三十日繳納;對被告人慕某非所得45934.50元予以追繳。
慕某上訴提出：巨星、金禾兩企業(yè)供肥數(shù)量固定，不存在其利用職權(quán)進(jìn)行謀利，該部分不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額；其已于2012年2月離開高公鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)綜合服務(wù)站，原判認(rèn)定的第2第3第4起受賄犯罪，其不存在利用職務(wù)之便；原判量刑過重。其辯護(hù)人提出了基本相同的辯護(hù)意見。
二審出庭檢察員意見為：慕某調(diào)任渦陽縣臨湖水利管理中心站站長后，對化肥推廣雖不具有職務(wù)便利，但小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范活動具有連續(xù)性，慕某的后續(xù)行為是利用了其本人或者地位形成的便利條件，第2至第4起仍構(gòu)成受賄罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，建議駁回上訴，維持原判。
亳州市中級人民法院(2016)皖16刑終312號刑事判決查明的事實(shí)：2005年以來，渦陽縣人民政府在全縣范圍內(nèi)開展小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范活動，具體包括小麥高產(chǎn)攻關(guān)化肥、農(nóng)藥招標(biāo)、采購等活動。該活動由渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會生產(chǎn)室組織實(shí)施，渦陽縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)綜合服務(wù)站按照縣農(nóng)委的安排，向轄區(qū)內(nèi)村民宣傳小麥高產(chǎn)攻關(guān)活動中配方肥、植保用藥，選擇中標(biāo)企業(yè)的化肥農(nóng)藥品牌，加以推廣銷售。
在高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站推廣小麥高產(chǎn)攻關(guān)配方肥的過程中，被告人慕某利用其擔(dān)任該服務(wù)站站長的職務(wù)便利，于2011年幫助巨星公司銷售配方肥385噸。2011年年底，巨星公司法定代表人劉某至慕某家中送給慕某11000元。
亳州市中級人民法院（2016）皖16刑終312號刑事判決認(rèn)為，慕某利用其擔(dān)任渦陽縣農(nóng)綜站站長的職務(wù)便利，于2011年幫助巨星公司銷售配方肥，并收取巨星公司法定代表人劉某11000元現(xiàn)金的事實(shí)清楚。但由于慕某于2012年2月調(diào)任監(jiān)湖水利管理中心站站長，不再擔(dān)任高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站站長，已經(jīng)不具備在渦陽縣“小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范活動”中利用職務(wù)便利為他人謀取利益的條件，且無證據(jù)證明慕某實(shí)施了“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為”為請托人謀取不正當(dāng)利益的行為，故一審認(rèn)定慕某于2012年至2013年因幫助巨星公司、金禾公司銷售配方肥，收受巨星公司劉有德、金禾公司賈某34934.5元現(xiàn)全的行為，既不符合斡旋受賄的構(gòu)成要件，也不符合利用影響力受賄的構(gòu)成要件，將該34934.5元定性為受賄罪，屬于適用法律錯(cuò)誤。對慕某及其辯護(hù)人所提的相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見予以采納。對出庭檢察員認(rèn)為慕某的后續(xù)行為是利用了其本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，第2至第4起仍構(gòu)成受賄罪的意見不予支持。因慕某受賄數(shù)額11000元未達(dá)到受賄罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，故原公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪不能成立，對慕某依法應(yīng)宣告無罪。案經(jīng)該院審判委員會討論決定，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決：1、撤銷安徽省渦陽縣人民法院（2015）渦刊初字第00399號刑事判決，即“被告人慕某犯受賄罪,判處拘役三個(gè)月，宣告緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬元，罰金于判決生效之日起三十日繳納;對被告人慕某非法所得45934.50元予以追繳”；2、上訴人慕某無罪。
安徽省人民檢察院抗訴認(rèn)為：原判確有錯(cuò)誤。理由為：現(xiàn)新補(bǔ)充的證據(jù)證明，一方面慕某有通過村干部的幫助推廣化肥的行為。1、慕某2012年供肥前直接分別找到行政村干部徐金科、**等六人，要求推廣特定化肥。2、行政村干部2012年推銷化肥是一種協(xié)助高公鎮(zhèn)政府落實(shí)農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的公務(wù)行為，其身份屬于其他從事公務(wù)的國家工作人員。此部分相關(guān)證據(jù)證明每年在化肥推廣發(fā)放補(bǔ)貼前，渦汨縣農(nóng)委都會召開會議部署工作，鎮(zhèn)召開鎮(zhèn)村兩級會議部署推廣工作，要求村干部配合農(nóng)綜站做好此項(xiàng)工作，現(xiàn)有證據(jù)足以證明村干部推廣化肥是協(xié)助鎮(zhèn)政府及縣農(nóng)委的公務(wù)行為;另一方面，慕某有利用現(xiàn)任農(nóng)綜站站長程軍、工作人員薛東風(fēng)等國家工作人員職務(wù)上的行為。1、慕某在2012年離職后，通過現(xiàn)任農(nóng)綜站站長程軍上繳繳款單、上報(bào)農(nóng)戶花名冊。相關(guān)證據(jù)足以證明慕某在離職后仍通過程軍、薛東風(fēng)的職務(wù)行為為他人謀取利益。2、2012年受慕某委托的行政村確得到財(cái)政補(bǔ)貼，偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的2012年－2013年打卡到戶清冊及六名村干部證言均證明2012年村干部通過慕某上繳的憑證均被農(nóng)綜站依職權(quán)上報(bào)，農(nóng)民得到了相應(yīng)補(bǔ)貼。3、程軍、薛東風(fēng)身份系國家工作人員，程軍的職務(wù)通知文件及渦陽縣農(nóng)委出具的證明，證明二人身份系國家工作人員。最后，慕某確為請托人謀取了不正當(dāng)利益，并收受了請托人財(cái)物，請托人證言及化肥銷售統(tǒng)計(jì)等證據(jù)證明慕某為請托人（化肥廠）謀取了優(yōu)于其他同等資歷單位的競爭地位，使得請托單位在高公鎮(zhèn)轄區(qū)的化肥銷量遠(yuǎn)超其他單位。
抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，慕某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便，收受巨星公司、金禾公司33786元，為二公司謀取不正當(dāng)利益，其行為構(gòu)成受賄罪?，F(xiàn)有證據(jù)及新補(bǔ)充的證據(jù)足以證明(2016)皖16刑終312號判決書判處被告人慕某無罪的判決在部分事實(shí)的認(rèn)定上確有錯(cuò)誤。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十三條第三款的規(guī)定，提出抗訴。
原審被告人慕某辯解：1、其在2012年調(diào)任渦陽縣臨湖水利管理站站長，是幾個(gè)村干部主動找其聯(lián)系買配方肥的，因?yàn)樗麄兣c程軍不熟悉并認(rèn)為以前使用的化肥不錯(cuò)想繼續(xù)使用才找的他。2、其推廣化肥與農(nóng)綜站沒有關(guān)系，是其個(gè)人行為，并無利用農(nóng)經(jīng)站工作人員程軍、薛東風(fēng)職務(wù)之便的行為。
辯護(hù)人提出：第2起、第3起指控不構(gòu)成受賄罪、也不符合斡旋受賄的構(gòu)成要件。1、慕某在2012年至2013年推廣化肥是其個(gè)人行為，與高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站無關(guān)；2、幕坤在2012年調(diào)任臨湖水利管理中心，與原農(nóng)綜站并無任何隸屬關(guān)系，不存在慕某利用職務(wù)便利及影響力在“小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范活動”中為他人謀利的條件；3、村干部推廣化肥是正?，F(xiàn)象，慕某并未利用自己的職務(wù)便利，且金禾公司取得的利益是合法利益，并不存在“為請托人謀取不正當(dāng)利益”的情形。4、2012年高公鎮(zhèn)小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范面積為4萬畝，而2012年高公鎮(zhèn)高產(chǎn)攻關(guān)化肥供應(yīng)總數(shù)為647095噸，僅能供應(yīng)1.2萬余畝土地，還有2萬余畝土地沒有使用高產(chǎn)攻關(guān)化肥，其他公司可通過各種方式推銷自己的化肥，因此，慕某幫助銷售化肥并未對同等資歷單位構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
本院再審查明：2005年以來，渦陽縣人民政府在全縣范圍內(nèi)開展小麥高產(chǎn)攻關(guān)示范活動，具體包括小麥高產(chǎn)攻關(guān)化肥、農(nóng)藥招標(biāo)、采購等活動。該活動由渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會生產(chǎn)室組織實(shí)施，渦陽縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)綜合服務(wù)站按照縣農(nóng)委的安排，向轄區(qū)內(nèi)村民宣傳小麥高產(chǎn)攻關(guān)活動中配方肥、植保用藥,選擇中標(biāo)企業(yè)的化肥、農(nóng)藥品牌，加以推廣銷售。
在渦陽縣農(nóng)綜站推廣小麥高產(chǎn)攻關(guān)配方肥的過程中，原審被告人慕某利用其擔(dān)任該鎮(zhèn)服務(wù)站站長的職務(wù)便利，于2011年幫助巨星公司銷售配方肥385噸。2011年年底，巨星公司法定代表人劉某到慕某家中送給慕某11000元。
2012年2月，慕某調(diào)任臨湖水利管理中心站站長，巨星
公司法定代表人劉某、金禾公司銷售代表賈某繼續(xù)找慕某幫助推廣配方肥，被告人慕某幫助巨星公司銷售配方肥297、2噸，當(dāng)年年底的一天，在劉某的辦公室內(nèi)，劉某送給慕某10000元。同年，原審被告人慕某幫助金禾公司銷售配方肥ｌ06.55噸，當(dāng)年年底的一天，金禾公司的銷售經(jīng)理賈某送給慕某12786元。
另查明，20ｌ1年3月，原審被告人慕某得知農(nóng)委副主任柴某被檢察機(jī)關(guān)查處，遂退給劉某10000元。慕某于2015年3月19日主動到渦陽縣人民檢察院投案,如實(shí)供述其受賄犯罪的事實(shí)。2015年3月20日,慕某向渦陽縣人民檢察院退贓35934.50元。
上述事實(shí)，除一審判決列舉的證據(jù)外，抗訴機(jī)關(guān)在再審中提供如下新的證據(jù)：
(一)書證
1、渦陽縣麥豆協(xié)會與巨星公司的《供貨合同》載明：2012年8月28日，巨星公司作為出賣人與買受人麥豆協(xié)會簽訂配方肥的供貨合同，明確了單價(jià)及供貨方式。
2、渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會文件(農(nóng)人字(2012)6號)載明：程軍于2012年2月20日任渦陽縣高公農(nóng)業(yè)綜合服務(wù)站站長。
3、渦陽縣2011-2012年小麥高產(chǎn)攻關(guān)田補(bǔ)貼打卡到戶清冊封面。載明有程軍簽字、高公鎮(zhèn)政府李金峰、鎮(zhèn)財(cái)政所呂文坤簽字，并分別加蓋渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會高公農(nóng)業(yè)綜合服務(wù)站、渦陽縣人民政府、渦陽縣財(cái)政局高公財(cái)政所的公章。
4、渦陽縣農(nóng)業(yè)委員會高公農(nóng)業(yè)綜合服務(wù)站的證明載明:薛東風(fēng)在該站工作，主要負(fù)責(zé)農(nóng)機(jī)推廣工作，由薛東風(fēng)制作了2011-2012年度小麥高產(chǎn)攻關(guān)田補(bǔ)貼打卡到戶清冊。
(二)證人證言
1、劉某證明，2011年慕某擔(dān)任高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站站長，其找慕某幫助巨星公司在高公鎮(zhèn)轄區(qū)推廣供應(yīng)配方肥，2012年慕某不再擔(dān)任高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站站長，在高公鎮(zhèn)仍然有一定的影響，有一定的人脈資源，和高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站的工作人員及高公鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)各行政村的村干部熟悉，其與慕某聯(lián)系并讓慕某聯(lián)系一些高公鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)的行政村干部吃飯，吃飯時(shí)，要求慕某幫忙并說事后會給一定的好處，慕某答應(yīng)幫忙，并表示會安排一些村干部多采購巨星公司的配方肥。當(dāng)年，上述村干部所在行政村都購買了巨星公司的配方肥。
2、賈某證明：2012年慕某不再擔(dān)任高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站站長，在高公鎮(zhèn)仍然有一定的影響，有一定的人脈資源和高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站的工作人員、高公鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)各行政村的村干部熟悉，通過慕某在高公鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)推廣供應(yīng)配方肥，高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站、各個(gè)行政村都會提供一定方便。慕某不再擔(dān)任農(nóng)綜站站長后，在高公鎮(zhèn)說話仍有一定的份量，所以才請慕某幫忙，為了感謝慕某的幫助，在2012年送給慕某12786元，在2013年送給慕某12ｌ48.50元。
3、程軍證明：大約在2012年9月前后，慕某多次給其繳款單，讓其上繳給渦陽縣農(nóng)委的孫某（兼任渦陽縣麥豆協(xié)會的會計(jì)）。所謂繳款單，是慕某把錢存進(jìn)麥豆協(xié)會的賬戶后，銀行給慕某出具回執(zhí)，慕某憑借這些繳款單要求供肥企業(yè)供應(yīng)政府統(tǒng)一采購的配方肥，并用這些單據(jù)與麥豆協(xié)會結(jié)算貨款。因推廣配方肥是渦陽縣農(nóng)委統(tǒng)一布置給各個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)綜站的工作任務(wù)，嚴(yán)禁私自買賣政府統(tǒng)一采購的配方肥，慕某個(gè)人給孫某繳款單不符合規(guī)定，其當(dāng)時(shí)任高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站站長，由其把繳款單給孫某才符合規(guī)定。慕某當(dāng)年推廣的配方肥，都計(jì)入了高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站的工作成績，配方肥推廣工作結(jié)束后，慕某找到他，將當(dāng)年高公鎮(zhèn)推廣配方肥涉及的農(nóng)戶花名冊及相關(guān)信息提供給供他，他再安排農(nóng)綜站工作人員薛東風(fēng)根據(jù)上述信息制作請冊，并將這些清冊上報(bào)給農(nóng)委辦公室，最后，由財(cái)政按照清冊打卡發(fā)放每畝10元的補(bǔ)貼。
4、孫某證明:其主要負(fù)責(zé)麥豆協(xié)會妁財(cái)務(wù)工作，并與各鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)綜站、供肥企業(yè)進(jìn)行財(cái)務(wù)結(jié)算。在2012年按渦陽縣農(nóng)委的安排，麥豆協(xié)會開展了統(tǒng)一供應(yīng)配方肥工作，各個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)綜站通過轄區(qū)內(nèi)各個(gè)行政村向農(nóng)民收取貨款，再統(tǒng)一繳到麥豆協(xié)會的對公賬戶，并把相應(yīng)的繳款單交給其，由其記賬，作為供肥企業(yè)向各個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)供肥的依據(jù)。供肥結(jié)束后，其根據(jù)各個(gè)供肥企業(yè)的供肥情況，和供肥企業(yè)結(jié)算貨款。事后，其根據(jù)各個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)綜站的購肥數(shù)量，測算當(dāng)年各個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)可以享受小麥高產(chǎn)攻關(guān)田補(bǔ)貼的畝數(shù)，并報(bào)給農(nóng)委。農(nóng)委再依據(jù)其提供的數(shù)據(jù)，與各個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)綜站上報(bào)小麥高產(chǎn)攻關(guān)田補(bǔ)貼清冊對比，兩個(gè)數(shù)據(jù)吻合后，政府再按照程序打卡發(fā)放小麥高產(chǎn)攻關(guān)田補(bǔ)貼。
5、薛東風(fēng)證明：其是高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站的工作人員，其主要負(fù)責(zé)農(nóng)機(jī)推廣工作，在2012年后，程軍安排其制作小麥高產(chǎn)攻關(guān)田補(bǔ)貼打卡到戶清冊。
6、張克殿證明：其是高公鎮(zhèn)黃祖廟行政村張土樓自然村書記，該村在2011年2012年參與了配方肥的推廣，推廣工作由其負(fù)責(zé)，其他村干部沒有參與。每年供肥前，高公鎮(zhèn)政府都召開會議，要未各個(gè)行政村配合高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站開展配方肥推廣工作。20I1年供肥前，慕某安排其負(fù)責(zé)黃祖廟行政村的配方肥推廣工作，并要求其多推廣巨星公司生產(chǎn)的配方肥。2012年春節(jié)前后，慕某調(diào)任臨湖水利管理中心站工作，由程軍接任農(nóng)綜站站長。在2012年供肥前，慕某找到其問，今年還是你負(fù)責(zé)配方肥的推廣工作吧，并提出希望其繼續(xù)通過他推廣巨星公司生產(chǎn)配方肥，并承諾他可以幫助群眾申報(bào)每畝10元的補(bǔ)貼，其就答應(yīng)幫忙了，使用巨星公司配方肥的農(nóng)戶的每畝10元的補(bǔ)貼都已打卡到戶。
7、張紹勤、徐金科、**、王偉、李平證明：證明內(nèi)容同張克殿的證言一致。
8、孫杰、武立、張傳領(lǐng)、徐子玉(均為農(nóng)綜站工作人員)證明：慕某任職時(shí)由慕某負(fù)責(zé)配方肥的推廣。
9、李金峰證明：其在200I年5月至20I7年2月期間任高公鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長，負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)工作，分管高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站。
關(guān)于慕某的辯稱理由及抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見，結(jié)合本案的事實(shí)、證據(jù)，本院綜合評述如下：
關(guān)于原審被告人慕某及其辯護(hù)人提出原一審判決認(rèn)定的第2起、第3起事實(shí)不構(gòu)成犯罪，理由是認(rèn)為該兩起收受財(cái)物的行為均發(fā)生于慕某調(diào)任臨湖水利管理中心之后，與原農(nóng)綜站并無任何隸屬關(guān)系，是慕某的個(gè)人行為，與高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站無關(guān)。經(jīng)查，原審認(rèn)定第2起、第3起受賄的事實(shí)均發(fā)生在慕某于2012年2月調(diào)任臨湖水利管理中心站站長之后，雖不再擔(dān)任高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站站長，但慕某利用其曾擔(dān)任高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站站長與高公鎮(zhèn)下轄行政村干部熟悉的便利條件，與村干部聯(lián)系、打招呼，為上述兩公司推廣銷售配方肥；并通過現(xiàn)任高公鎮(zhèn)農(nóng)綜站站長程軍、工作人員薛東風(fēng)的職務(wù)便利，向渦陽縣麥豆協(xié)會上繳繳款單、上報(bào)農(nóng)戶花名冊。慕某的行為為上述兩公司在推廣配方肥的過程中獲得優(yōu)于其他公司的競爭優(yōu)勢，收受了兩公司財(cái)物。因此，慕某身為國家工作人員，利用職務(wù)或職務(wù)形成的便利條件，收受兩公司數(shù)額較大財(cái)物，為兩公司謀取不正當(dāng)利益，其行為符合受賄罪的法定構(gòu)成要件，構(gòu)成受賄罪。慕某及其辯護(hù)人提出慕某的行為不構(gòu)成受賄罪的意見不能成立。抗訴機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為慕某構(gòu)成受賄罪的理由成立，本院予以采納。
本院認(rèn)為，慕某身為國家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)之便，收受他人財(cái)物33786元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。鑒于慕某受賄款額較少，全部退贓，社會危害較小，且具有自首情節(jié)，可對其免予刑事處罰。原判定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但部分事實(shí)不清，導(dǎo)致適用法律不當(dāng)，再審予以糾正，案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十八條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第(三)項(xiàng)，第三十七條，第六十七條第一款，第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條，第二百二十五條第一款第三項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第三百八十九條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷安徽省亳州市中級人民法院（2016）皖16刑終312號刑事判決及安徽省渦陽縣人民法院(2015)渦刊初字第00399號刑事判決；
二、原審被告人慕某犯受賄罪，免予刑事處罰。
三、違法所得33786元予以追繳。
本判決為終審判決。
審判長 葛伶俐
審判員 王九霄
審判員 呂慶龍
二〇一九年十二月二十三日
法官助理溫月
書記員馬薈
