案由 受賄
案號 （2019）浙0522刑初199號
長興縣人民檢察院以長檢公訴刑訴（2019）172號起訴書指控被告人謝某犯職務(wù)侵占、受賄罪，于2019年4月1日向本院提起公訴，本院受理后，依法組成合議庭，于2019年4月22日召開庭前會議、同年4月26日、6月6日二次公開開庭進行了審理。長興縣人民檢察院指派檢察員趙華出庭支持公訴，被告人謝某及其辯護人胡澤明、羅大平，證人范某、陳某到庭參加訴訟。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
長興縣人民檢察院指控，2012年2月至6月期間，被告人謝某利用職務(wù)之便，以債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)的形式，侵占浙江興湖工業(yè)絲有限公司人民幣100萬元。2005年至2016年，被告人謝某利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，單獨或伙同同案人多次收受他人賄賂共計人民幣39萬元。
公訴機關(guān)為證實其指控成立，當(dāng)庭宣讀起訴書并出示了相應(yīng)證據(jù)材料，并認為被告人謝某的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪和受賄罪，提請依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第二十五條、第三百八十五條、第三百八十六條、第六十九條之規(guī)定，追究被告人的刑事責(zé)任。
被告人謝某對公訴機關(guān)指控的犯罪事實沒有異議。
被告人謝某的第一辯護人對公訴機關(guān)指控被告人構(gòu)成受賄罪及其犯罪事實均無異議，但對職務(wù)侵占罪有異議，認為公訴機關(guān)指控的事實不清，證據(jù)不足，職務(wù)侵占罪不能成立。具體理由如下：
1、法庭應(yīng)當(dāng)查明陸某在浙江興湖工業(yè)絲有限公司（以下簡稱興湖公司）是否真正存在債權(quán)。如果被告人主觀上不存在非法侵占的故意，那么就不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。從本案現(xiàn)有的證據(jù)看，不能絕對排除陸某在公司沒有債權(quán)。被告人謝某的供述、證人陸某、沈某1的證言，均講到陸某在興湖公司的利息問題。其中被告人謝某講到“陸某在興湖公司的債權(quán)，要有的話也只是一點利息，但雙方在利息計算上分歧很大。所以沈某3根讓我去弄清楚。陸某對我講，叫我不要急，他在公司還有錢的”。陸某講到“我在工業(yè)絲的債權(quán)是沒有的，但在利息上相互不認可計算方法，分歧很大”。債權(quán)不僅包括本金，還應(yīng)包括利息等收益。因此，推定被告人“明知陸某在興湖公司沒有債權(quán)”是不可靠的。
2、從湖州江南華欣會計師事務(wù)所出具的審計報告，充分說明陸某在興湖公司存在債權(quán)。該審計報告中依據(jù)的利息計算依據(jù)有董事會決議和凌某的親筆簽名。該報告雖然是為了公司破產(chǎn)使用，但其真實性不可懷疑，且已被湖州市中級人民法院在審理破產(chǎn)案件時作為證據(jù)采用。從證據(jù)的證明力的大小來看，該審計報告優(yōu)先于證人證言和其他證據(jù)。
從上述證據(jù)分析，被告人謝某不存在明知陸某在興湖公司沒有債權(quán)的主觀故意，本著疑罪從無的原則，公訴機關(guān)指控的職務(wù)侵占罪不能成立。
對本案的量刑方面意見如下：
在受賄罪部分，本案指控被告人謝某受賄39萬元，其中共同受賄有25萬元，被告人謝某處于從屬的地位。被告人收受鐘某的2萬元，應(yīng)考慮到其與鐘某之間確實存在人情往來因素。被告人的認罪態(tài)度較好，其親屬能夠積極退贓，表示被告人的真誠悔罪。
綜上，建議法庭對被告人謝某從輕處罰。
被告人謝某的第二辯護人提出，職務(wù)侵占罪是典型的故意犯罪。如果當(dāng)事人對客觀事實缺乏認知的話，不能認定為犯罪。被告人謝某找到陸某簽字從而完成債權(quán)轉(zhuǎn)讓，并不是無中生有和故意占有公司的財物。被告人通過公開的方式從公司財務(wù)領(lǐng)取100萬元，因為其在主觀上認為陸某在公司存在債權(quán)。興湖公司的“計息決定”事實上已經(jīng)被吳興區(qū)法院的生效破產(chǎn)裁定認定，可以證明陸某在興湖公司存在債權(quán)，這更加說明被告人主觀上不存在非法侵占的故意。
經(jīng)審理查明：
職務(wù)侵占罪
2011年1月27日，時任湖州市供銷合作社聯(lián)合社（以下簡稱湖州市供銷社）財會審計處處長的被告人謝某，以同事戴某1配偶姚小康的名義借給湖州市長信擔(dān)保有限公司負責(zé)人陸某人民幣100萬元（以下幣種相同）。2012年2月，湖州長信擔(dān)保公司資金鏈斷裂，陸某無力歸還對外欠款。因陸某系興湖公司（湖州市供銷社下屬全資公司湖州市經(jīng)合投資公司持有百分之十股份）股東，2012年2月湖州市供銷社指派被告人謝某到興湖公司處理該公司與陸某的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。期間，被告人謝某找到陸某向其討要借款100萬元，陸某表示還不出來。后被告人謝某自己打印一張白條讓陸某簽字認可（白條上載明：陸某欠姚小康的借款計人民幣壹佰零陸萬元，從浙江興湖工業(yè)絲有限公司欠陸某的借款中支付，請打入凌某個人銀行卡上。凌某合作銀行卡：62×××27）。陸某在白條上簽名，落款時間為2012年2月5日。之后被告人謝某約興湖公司的實際負責(zé)人凌某吃飯，要求把陸某欠謝某朋友的100萬元轉(zhuǎn)到興湖公司欠陸某的賬上，最后從興湖公司還這筆錢。凌某剛開始不同意，他認為興湖公司在本金上不欠陸某，對于陸某提出的計息也未得到其他股東的認可。后來在被告人謝某的一再要求下，凌某最后同意并向謝某出具一份借據(jù)（借據(jù)載明：今借到姚小康人民幣壹佰零陸萬元整。利息按興湖公司計算。并附注：由陸某興湖工業(yè)絲借款中轉(zhuǎn)給凌某，再借給興湖工業(yè)絲有限公司。落款時間為2012年3月31日）。2012年3月31日，被告人謝某指使興湖公司的會計張某從公司打款106萬元給凌某，再于當(dāng)日由凌某將106萬元打回興湖公司，在賬目上虛增興湖公司對凌某的106萬元的債務(wù)。
2012年4月15日，湖州市供銷社召開黨委會后決定由被告人謝某擔(dān)任興湖公司董事長，負責(zé)興湖公司財務(wù)監(jiān)管。2012年4月，湖州市供銷社向興湖公司投資100萬元。2012年6月21日，被告人謝某以歸還湖州市供銷社投資款100萬元的名義從興湖公司領(lǐng)取共計110萬元的承兌匯票六張，爾后要挾凌某歸還其個人100萬元的借款。2012年6月27日，凌某以同年虛增的對興湖公司106萬元債權(quán)為由，從興湖公司領(lǐng)取100萬元的承兌匯票后歸還被告人謝某。當(dāng)日，被告人謝某將前述110萬元的承兌匯票歸還興湖公司。2012年7月，被告人謝某將取得的100萬元承兌匯票兌現(xiàn)后用于歸還個人借款。
另查明，2018年11月2日，湖州市監(jiān)察委員會對被告人謝某留置審查期間，被告人謝某主動交代了尚未被掌握的侵吞興湖公司100萬元的事實，屬自首。
受賄罪
2005年至2016年，被告人謝某在擔(dān)任湖州市供銷合作社財會審計處處長、市供銷合作社聯(lián)合社財會審計處處長、市供銷合作社聯(lián)合社黨委委員、副調(diào)研員期間，利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，單獨或伙同沈某3根（另案處理）多次收受他人賄賂共計人民幣39萬元。具體如下：
1、趙某1系湖州市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料有限責(zé)任公司、湖州富興能源有限責(zé)任公司的法定代表人。趙某1為得到和感謝被告人謝某在湖州市供銷社對其提供借款、擔(dān)保等業(yè)務(wù)上的關(guān)照，分二次送給被告人謝某現(xiàn)金人民幣2萬元，謝某予以收受。
（1）2005年下半年的一天，趙某1在陪同被告人謝某赴澳大利亞考察期間，在謝某住宿的賓館房間內(nèi)，送給謝某現(xiàn)金人民幣1萬元。
（2）2009年10月的一天，趙某1在陪同被告人謝某赴山西太原考察期間，在謝某住宿的賓館房間內(nèi)，送給謝某現(xiàn)金人民幣1萬元。
2、王某系湖州仁皇山某編有限公司、浙江光譜太陽能科技有限公司的法定代表人。2010年至2014年，王某為了得到和感謝被告人謝某在湖州市供銷社對其公司提供借款、擔(dān)保等業(yè)務(wù)上的關(guān)照，分別送給被告人謝某人民幣1萬、2萬、2萬、2萬、3萬元，五次共計人民幣10萬元，被告人謝某予以收受。
3、2010年至2014年，時任湖州市供銷社黨委書記、主任沈某3根授意被告人謝某向王某每年索取5萬元浙北大廈提貨券，五年共計人民幣25萬元，由沈某3根和被告人謝某共同收受，其中，被告人謝某個人實得6萬元。
4、鐘某系浙江聯(lián)合拍賣有限公司、湖州市農(nóng)信擔(dān)保有限公司法定代表人。2016年11月，鐘某為得到和感謝被告人謝某在湖州市供銷社向其公司提供借款、擔(dān)保等業(yè)務(wù)上的關(guān)照，送給謝某現(xiàn)金人民幣2萬元，謝某予以收受。
案發(fā)后，被告人謝某的家屬代為退繳贓款120萬元。
另查明，2008年12月12日，浙江省人事廳關(guān)于同意湖州市供銷合作社聯(lián)合社等18家單位參照公務(wù)員法管理的批復(fù)，湖州市供銷合作社聯(lián)合社包括被告人謝某在內(nèi)的11名工作人員參照公務(wù)員法管理。
證明上述事實的證據(jù)有：人口信息、到案經(jīng)過、相關(guān)職務(wù)任免文件、記賬憑證、銀行回單、銀行承兌匯票、債權(quán)確認明細表、借款協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議等書證；證人凌某、陸某、李某、趙某1、王某、鐘某、趙某2、蔡某、戴某1、沈某2、沈某1、陳某等人的證言；被告人謝某及同案犯沈某3根的供述與辯解；公司變革登記情況、資金投資合作協(xié)議書、短期投資明細分類賬；湖州市供銷社黨委（擴大）會議記錄；借據(jù)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓白條一份、債權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書；情況說明、銀行進賬單；民事裁定書、民事判決書、審計報告等。
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。
關(guān)于被告人謝某的辯護人對公訴機關(guān)指控被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪提出異議，認為事實不清，證據(jù)不足的辯護意見。經(jīng)查：
1.被告人謝某的供述，證實在2012年2月中下旬的時候，謝某自己打印了一張把陸某欠其個人的錢，轉(zhuǎn)由興湖公司支付，具體打到凌某卡上的一張白條，并讓陸某簽字后，又找凌某簽字，當(dāng)時凌某沒有同意。在這個時候，沈某3根派謝某到興湖公司去處理事情，把陸某在興湖公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系弄清楚。被告人謝某到興湖公司后，發(fā)現(xiàn)在本金上興湖公司不欠陸某，就是雙方在利息上分歧比較大，這個事情到最后也沒弄清楚，互相不承認對方的計算方式。2012年3月5日，謝某讓興湖公司的會計把陸某簽字的那張白條先做進公司賬里。意思就是把陸某欠其的錢，轉(zhuǎn)到凌某頭上，以后再從凌某那里拿出來就順理成章了。后經(jīng)其反復(fù)“做工作”，2012年3月31日，凌某同意調(diào)賬，按謝某的授意出具“借據(jù)”一份，并于當(dāng)天從興湖公司打款106萬元到凌某個人卡上，再于當(dāng)日由凌某將106萬打回公司，在賬目上虛增興湖公司對凌某的106萬元的債務(wù)。而后，被告人謝某利用監(jiān)管興湖公司財務(wù)的便利，以歸還湖州市供銷社借款為由從財務(wù)領(lǐng)取承兌匯票六張共計110萬元。在被告人拿到110萬承兌匯票后，以歸還湖州市供銷社100萬為由要挾凌某，凌某最后同意以自己的名義向財務(wù)領(lǐng)取100萬元的承兌匯票交給謝某。
2.2012年3月5日，興湖公司記賬憑證一份，載明凌某往來款轉(zhuǎn)陸某106萬元。制單人：張某。
3.借據(jù)一份及白條一份，白條載明：陸某欠姚小康的借款計人民幣壹佰零陸萬元，從浙江興湖工業(yè)絲有限公司欠陸某的借款中支付，請打入凌某個人銀行卡上。
4.借據(jù)一份，證實經(jīng)被告人謝某的授意，2012年3月31日凌某出具該借據(jù)并載明：今借到姚小康人民幣壹佰零陸萬元整，利息按興湖公司計算。并附注：由陸某興湖工業(yè)絲借款中轉(zhuǎn)給凌某，再借給興湖工業(yè)絲有限公司。
5.證人凌某的證言，證實興湖公司跟陸某之間的是往來款，并不是借款，興湖公司根本不欠陸某的錢。陸某主張的3分利息以及復(fù)利計算，其和其他股東均不認可。等到公司快破產(chǎn)的時候，為了增加公司的負債率，所以讓會計事務(wù)所按照三分利息計算的，但實際上是不認可的。附有陸某簽字的白條于2012年3月5日被告人謝某先讓財務(wù)入賬的。2012年6月份的時候，因被謝某逼的沒辦法，其只能同意歸還謝某朋友的100萬元。
6.證人陸某的證言，證實其在興湖公司的債權(quán)是沒有的，當(dāng)時其跟興湖公司之間在利息上分歧很大，大家互不認可利息計算方式。
7.證人蔡某的證言，證實2011年11月左右，陸某向其借款1800萬元，因陸某資金鏈斷了，還不出借款，在2012年3月底，其與李某將陸某在興湖公司18%的股份以“債轉(zhuǎn)股”的形式各分9%的股份?！瓣P(guān)于資金借款利息計息標準的決定”（以下簡稱“計息決定”），其沒有看到過，董事會肯定也沒有召開過這樣的會議。
8.證人李某的證言，證實“計息決定”其以前從來沒有看到過，董事會肯定沒有召開過作出決定的會議。
9.同案犯沈某3根的供述，證實2012年2月中下旬其已經(jīng)派謝某到興湖公司清理相關(guān)財務(wù)帳目了，同年4月份，謝某擔(dān)任興湖公司的董事長。當(dāng)時作為市供銷社主任，同時作為湖州市經(jīng)合投資有限公司的法定代表人，興湖公司董事會的重大決議事項其均參加的，對董事會的“計息決定”，公司從來沒有開過董事會討論過這個事情，也從來沒有形成過這樣的決議，而且，該決議也沒有董事會成員的簽字。
10.證人張某（興湖公司會計）的證言，證實陸某打進來的錢，都是用于開承兌匯票，沒有給興湖公司借款。
11.證人趙某2的證言，證實2012年6月21日，凌某從興湖公司賬上拿走承兌匯票100萬元。這筆錢領(lǐng)出以后，做賬的科目是在興湖公司與凌某的往來款中增加100萬元。
12.證人沈某2的證言，證實2012年7月份的時候，其幫謝某承兌100萬元歸還債務(wù)的事情。
13.證人陳某的證言，證實陸某跟興湖公司之間的資金往來很復(fù)雜，作為審計事務(wù)所對破產(chǎn)方提供資料的真實性不負責(zé)，因為是破產(chǎn)審計，一定要達到資不抵債的要求，所以經(jīng)過多次調(diào)賬，把一些預(yù)計的負債都算進去了。破產(chǎn)方提供的利息計算協(xié)議，審計報告主要是為了破產(chǎn)用的，把負債做大，達到資不抵債的要求。
14.“計息決定”，該決定載明興湖公司與陸某資金往來，包括與陸某關(guān)聯(lián)的三家公司資金往來，按月息3%計算利息，并按年計算復(fù)利。其他股東除注冊資本外的資金投入，參照2012年公司向湖州經(jīng)合投資公司借款利率（1分）計算利息。
綜上，審理認為，職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職權(quán)及與職權(quán)有關(guān)的便利條件，侵占本單位財物，數(shù)額較大的行為。該罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的。“非法占有”和“利用職務(wù)之便”是構(gòu)成職務(wù)侵占罪缺一不可的要件。被告人謝某于2012年2月就被指派到興湖公司負責(zé)處理公司與陸某之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同年4月15日負責(zé)興湖公司財務(wù)監(jiān)管。被告人謝某對陸某在興湖公司是否存在債權(quán)應(yīng)該非常清楚，也明知興湖公司經(jīng)營狀況不佳，正面臨破產(chǎn)的危機，但其仍利用職務(wù)之便，將陸某的債務(wù)轉(zhuǎn)移給凌某，再轉(zhuǎn)給興湖公司。特別是被告人謝某指使財務(wù)在2012年3月31日以“資金走賬”的形式，在賬目上虛增興湖公司對凌某的106萬元債務(wù)，欲蓋彌彰的行為更加印證了被告人謝某明知陸某在興湖公司不存在債權(quán)。被告人謝某采用以“債務(wù)承擔(dān)”的合法形式掩蓋其非法的目的，最后非法占有興湖公司100萬元。關(guān)于湖州江南華欣會計師事務(wù)所出具的審計報告，該報告計算陸某的利息依據(jù)是“計息決定”。從該“計息決定”本身來看，對陸某及關(guān)聯(lián)公司與公司之間的往來款按月息3%且按年計算復(fù)利，而其他股東資金的投入僅按1%計息，明顯是顯失公平和違背常理。且作為興湖公司的股東李某、蔡某及時為湖州市供銷社主任的沈某3根均指證從來沒有看到過該“計息決定”，董事會沒有召開過這樣的會議。結(jié)合證人陳某、凌某等人的證言，該依據(jù)缺乏證據(jù)必須具有的真實性、關(guān)聯(lián)性，從而必然導(dǎo)致審計報告中有關(guān)陸某利息的認定失去客觀性，故本院不予采信。被告人謝某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，事實清楚，證據(jù)充分，辯護人提出的有關(guān)無罪的辯護意見，本院不予采納。
本院認為，被告人謝某利用職務(wù)之便，侵占興湖公司財產(chǎn)，數(shù)額巨大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。被告人謝某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便，非法收受和索取他人賄賂，為他人謀利益，數(shù)額巨大，其行為亦觸犯刑律，構(gòu)成受賄罪。被告人謝某在職務(wù)侵占罪部分系自首，依法予以減輕處罰。鑒于被告人認罪態(tài)度較好，在受賄罪部分屬坦白，并能積極退贓，本院予以從輕處罰。被告人謝某一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。據(jù)此，為保護公司的財產(chǎn)不受非法侵犯和維護國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，根據(jù)被告人謝某的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、三百八十五條、第三百八十六條、第二十五條第一款、第六十七條、第六十九條、第六十四條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人謝某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年；犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣二十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2022年8月1日止；罰金限本判決生效后一個月內(nèi)繳納）。
二、扣押在案的一百二十萬元，其中一百萬元發(fā)還被害單位，余款二十萬元予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書后的第二日起十日內(nèi)通過本院或直接向浙江省湖州市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 陶菊華
人民陪審員 王赟皎
人民陪審員 張月騫
二〇一九年六月十二日
法官助理莊曉萍
書記員李學(xué)娟
