（2018）滬0105刑初1034號(hào)一審判決書觀點(diǎn)：本案被告人徐某1等人制作、銷售的“小白改機(jī)”軟件雖經(jīng)鑒定具有破壞性，但不屬于計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，依法不能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
案??由 破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)
案??號(hào)（2019）滬01刑終1632號(hào)
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準(zhǔn)，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細(xì)講解內(nèi)容請(qǐng)點(diǎn)擊非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
上海市第一中級(jí)人民法院刑 事 裁 定 書
上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院審理上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某1、潘某2、吳某3、張某4犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪一案，于2019年7月1日作出（2018）滬0105刑初1034號(hào)刑事判決。判決后，原審公訴機(jī)關(guān)上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院提出抗訴，原審被告人徐某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審經(jīng)審理查明：2017年5月，被告人徐某1制作了針對(duì)“XX”等平臺(tái)使用的名為“XX”的軟件，后招募被告人潘某2、吳某3、張某4等人作為代理商，在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行銷售獲利。2017年5月至案發(fā)，被告人徐某1共計(jì)銷售8,000余人次，獲利人民幣5萬余元（以下幣種均為人民幣）；被告人潘某2銷售4,900余人次；被告人吳某3銷售獲利2萬余元；被告人張某4銷售160余人次。
經(jīng)鑒定，“XX”軟件具有通過Hook系統(tǒng)API的調(diào)用結(jié)果實(shí)現(xiàn)修改Android系統(tǒng)中的設(shè)備串號(hào)、AndroidID、設(shè)備品牌、型號(hào)、設(shè)備名、系統(tǒng)版本等信息的功能。該軟件通過Hook應(yīng)用程序包名稱含有“me.ele”的應(yīng)用中“jaca.util.HashMap.put()”的函數(shù)，篡改了其他應(yīng)用程序在獲取系統(tǒng)信息的處理過程中的數(shù)據(jù)，具有破壞性。
2017年12月13日，被告人潘某2被公安機(jī)關(guān)抓獲；同年12月21日，被告人徐某1被公安機(jī)關(guān)抓獲；2018年3月9日，被告人吳某3被公安機(jī)關(guān)抓獲；同年5月14日，被告人張某4被公安機(jī)關(guān)抓獲。
上述事實(shí)，有證人王某的證言、上海市公安局長(zhǎng)寧分局扣押決定書、扣押清單，XX（中國(guó)）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司提供的賬戶注冊(cè)信息及交易明細(xì)，廈門A有限公司提供的注冊(cè)信息及交易記錄，上海弘連網(wǎng)絡(luò)科技有限公司計(jì)算機(jī)司法鑒定所司法鑒定意見書及鑒定人李某的說明，案發(fā)經(jīng)過表格及情況說明等證據(jù)證實(shí)，被告人徐某1、潘某2、吳某3、張某4在開庭審理過程中亦無異議，足以認(rèn)定。
原審法院認(rèn)為，被告人徐某1伙同被告人潘某2、吳某3、張某4向他人提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。本案部分系共同犯罪，被告人徐某1系主犯，被告人潘某2、吳某3、張某4系從犯，依法減輕處罰。被告人徐某1、潘某2、吳某3、張某4到案后如實(shí)供述自己的罪行，依法從輕處罰。遂依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條第二款及第三款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款及第三款、第七十三條第二款及第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人徐某1犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬元。二、被告人潘某2犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年七個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。三、被告人吳某3犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年七個(gè)月，緩刑一年七個(gè)月，并處罰金人民幣四千元。四、被告人張某4犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。五、違法所得及作案工具予以沒收。
上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院抗訴認(rèn)為，本案中制作及傳播“XX”軟件的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，原判適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑畸輕。
本院審理過程中，上海市人民檢察院第一分院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，向本院撤回抗訴。
徐某1上訴認(rèn)為，“XX”軟件攔截和修改用戶數(shù)據(jù)得到了用戶授權(quán)，不構(gòu)成犯罪。
辯護(hù)人的辯護(hù)意見為，“XX”軟件收集數(shù)據(jù)系經(jīng)用戶授權(quán)修改自己手機(jī)設(shè)備信息，屬對(duì)“XX”等平臺(tái)非法調(diào)取信息的正當(dāng)防衛(wèi)，依法不構(gòu)成犯罪。
本院認(rèn)為，上訴人徐某1伙同原審被告人潘某2、吳某3、張某4向他人提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。針對(duì)徐某1及辯護(hù)人認(rèn)為“XX”軟件系得到授權(quán)修改數(shù)據(jù)，不構(gòu)成犯罪的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，“XX”等平臺(tái)系通過app等互聯(lián)網(wǎng)終端與用戶共同建立網(wǎng)上交易系統(tǒng)，使用該系統(tǒng)進(jìn)行交易的各方均負(fù)有遵守相關(guān)法律法規(guī)之義務(wù)。首先，使用“XX”軟件篡改設(shè)備串號(hào)等信息的用戶多是為欺騙平臺(tái)，謀取首單優(yōu)惠等不當(dāng)利益。其次，“XX”軟件系未經(jīng)雙方授權(quán)，通過Hook等手段侵入交易系統(tǒng)，對(duì)平臺(tái)調(diào)用的用戶手機(jī)系統(tǒng)信息進(jìn)行修改，導(dǎo)致平臺(tái)獲取的該類信息失真，進(jìn)而蒙受經(jīng)濟(jì)損失?？梢?，“XX”軟件進(jìn)入交易系統(tǒng)具有非正當(dāng)性，屬專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具。開發(fā)并出售該軟件的徐某1依法構(gòu)成提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。徐某1的相關(guān)上訴理由及辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見于法無據(jù)，本院不予采納。原判根據(jù)徐某1、潘某2、吳某3、張某4犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度，并考慮到本案系部分共同犯罪，徐某1系主犯，潘某2、吳某3、張某4系從犯，徐某1、潘某2、吳某3、張某4到案后如實(shí)供述自己的罪行等因素，所作量刑，并無不當(dāng)，審判程序合法。上海市人民檢察院第一分院撤回抗訴的決定，符合法律規(guī)定。據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百零七條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
一、準(zhǔn)許上海市人民檢察院第一分院撤回抗訴。
二、駁回上訴人徐某1上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長(zhǎng) 吳 斌
審判員 陳 兵
審判員 王曉越
二〇二〇年四月二十八日
書記員 孫 苒
