網(wǎng)友：公訴案因《搶奪罪》被抓后一審法院判1年6個月，被告不服上訴到二審法院（一審時候的公訴人沒有抗訴）二審法院審理認為事情不清，證據(jù)不足，發(fā)回重審，發(fā)回重審的過程中，被告人收到公訴機關的補充起訴書，補充內(nèi)容為變更起訴的事實定位《搶劫罪》，其余內(nèi)容起訴內(nèi)容沒有大的變動。請問：這種情況法院會不會加刑期？
蘇義飛律師：變更罪名不算是新犯罪事實。犯罪事實不僅包括犯罪的客觀事實，如犯罪手段、對象、結果等，還包括犯罪的主觀事實，如故意或者過失、犯罪動機等，犯罪事實既包括重罪輕罪事實，也包括一罪數(shù)罪事實，但犯罪事實不是指同一犯罪事實得到更多證據(jù)的證明。這樣做既是保障被告人行使上訴權的必然要求，可以避免通過重審變相加刑，又有益于維持法院判決的嚴肅性和穩(wěn)定性。對同樣的犯罪事實，同一法院的審理出現(xiàn)不同結果的判決即使保證了個案的公正性，卻破壞了法律的一般公正，可謂是因小失大。對于發(fā)回重審的案件，人民法院應當在重新審判的基礎上，查明犯罪事實，能認定的，要做到證據(jù)確實充分，不能認定的，就要予以否定，而不能從是否加重被告人刑罰的角度出發(fā)，去努力證實犯罪，這是違背檢察與審判分工制衡的訴訟原則的。
案情：
案一：戚某夫妻和鄰居許某家因瑣事不和。一日，戚某之子戚甲不滿許某與其父母發(fā)生爭執(zhí)，遂至其父母家守候許某。當晚7 時許，戚甲見被害人許某、許某之妻袁某回家途經(jīng)樓梯過道，即攔住許某論理，并對許推揉毆打，致許倒地。戚甲還對被害人袁某左側(cè)臀部踢了一腳，致使袁某倒地，直至周圍鄰居出面勸阻。經(jīng)驗傷和司法鑒定，許某胸部受外力作用，致左側(cè)一肋骨骨折伴錯位，構成輕傷；袁某也因受毆打構成輕傷。一審法院以故意傷害罪判處戚甲拘役3 個月，緩刑3 個月。戚甲不服，提出上訴。二審法院以事實不清、證據(jù)不定足為由撤銷原判，發(fā)回重審。本案經(jīng)檢察機關補充偵查后再次以故意傷害罪起訴，一身法院重新審理本案后，認定戚甲的行為構成故意傷害罪，但在原審犯罪事實未有變化的情況下，對戚甲以故意傷害罪，判處拘役4個月15天，被告人戚甲提出上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。
案二:陳某因與鄰居林某發(fā)生糾紛而對林某懷恨在心。1999年5月28日，陳某將半瓶農(nóng)藥甲胺磷倒進林家的水井里，因被及時發(fā)現(xiàn)而未造成嚴重后果。對于本案，一審時檢察機關以故意殺人未遂起訴，法院以毀壞公私財物罪判處陳某有期徒刑2年。二審經(jīng)審理以事實不清為由裁定發(fā)回重審。一審法院重審時，檢察機關重新指控陳某犯投毒罪，法院以同樣的犯罪事實認定陳某犯投毒罪，判處其有期徒刑5年。被告人不服提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
評析：
以上兩個案例都是上訴案件，它們的共同點是：被告人不服一審判決提起上訴，二審法院依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定發(fā)回重審，之后，一審法院的判決加重了原審被告人的刑罰，不同點在于一個改變了罪名，一個沒有改變罪名。人民法院在處理這類上訴案件時通常會產(chǎn)生較大的爭議，甚至在不同的地方出現(xiàn)了不同做法。筆者認為，以上爭議主要是由于對上訴不加刑原則的理解不同所造成，只有正確認識上訴不加刑原則，才能正確解決發(fā)回重審案件是否適用上訴不加刑原則的問題。
一、上訴不加刑原則的價值蘊涵
我國《刑事訴訟法》 第190 條規(guī)定，第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。’，這就是上訴不加刑原則。我國刑事訴訟法規(guī)定這一原則具有以下價值含意：
第一，充分保障被告人的上訴權。上訴權是憲法賦予公民的重要權利，是刑事案件的被告人在一審判決后行使辯護權的主要方式。上訴不加刑原則使被告人消除了上訴可能被加重處罰的心理負擔，有利于他們大膽地行使上訴權和辯護權，通過二審程序保護被告人的合法權益。
第二，切實維護上訴制度和兩審終審制。兩審終審是我國基本的訴訟制度。事實證明，二審案件的開始，除了極少數(shù)是由于檢察機關抗訴提起以外，絕大部分是因為被告人上訴所引起。因此，兩審終審制的落實主要取決于被告人能否真正充分地行使上訴權。只有切實實行上訴不加刑原則，才能使上訴人行使上訴權時毫無顧慮，進而保證兩審終審制的貫徹執(zhí)行。
第三，加強一審法院的審判責任感。根據(jù)上訴不加刑原則，如果一審法院量刑確屬過輕，二審法院又受該原則的限制，這就可能產(chǎn)生輕縱罪犯的消極后果，影響法律的公正性。因而，這一原則從另一側(cè)面要求一審法院注意加強責任心，提高辦案質(zhì)量，防止輕縱犯罪分子。
第四，促使檢察機關積極履行公訴職能。上訴不加刑原則有一個例外，那就是因抗訴或者自訴引起的二審案件不受該原則的限制，這樣，有了上訴不加刑原則，為了保證正確追訴犯罪，檢察機關更應該通過行使抗訴權，發(fā)揮法律監(jiān)督職能，以達到懲罰犯罪，維護國家、社會和人民群眾利益的目的。
正是由于上訴不加刑原則具有能上能下價值蘊涵，在刑事訴訟法實施過程中，最高司法機關通過的有關司法解釋使上訴不加刑原則的適用范圍呈現(xiàn)擴大之勢。從刑訴法修訂以前最高人民法院于1994 年通過的《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》 （下稱《規(guī)定》 ) , 到刑訴法修訂以后最高法院通過關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋（下稱《解釋》）的有關規(guī)定足以得出這一結論。根據(jù)《規(guī)定》 的第160 條和第161 條，共同犯罪案件只有一部分被告人上訴的，該原則對其他被告人同樣適用；對數(shù)罪并罰的案件，不僅不能加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能在維持決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重其中一個或者幾個罪的刑罰；對一審判處緩刑的案件，二審不得撤銷原判宣告的緩刑，或者延長緩刑考驗期；在共同犯罪案件中，對于檢察機關只對部分被告人的判決提出抗訴的，二審對其他被告人也不得加刑。刑訴法修訂后，這些規(guī)定均被解釋》第257 條和第258 條所保留，而且，不僅如此，解釋》 還規(guī)定，雖然二審可改變一審認定不當?shù)淖锩?，但不得加重原判的刑罰；對一審事實清楚、證據(jù)充分的案件，若量刑畸輕的，或者應當適用附加刑而沒有適用附加刑的案件，均只能按照審判監(jiān)督程序重新審判。特別是后者為我們正確處理這類案件提供了有力參考。
二、上訴不加刑與實事求是、有錯必糾原則的關系
實事求是、有錯必糾是我國刑事訴訟的一項基本原則，該原則要求，在刑事訴訟的任何階段，若發(fā)現(xiàn)對被告人追究刑事責任出現(xiàn)了錯誤，都應當予以糾正。客觀說，該原則與上訴不加刑的確存在不一致的一面。正確認識二者的關系對于準確適用上訴不加刑原則是十分必要。
如上所言，上訴權是被告人所擁有的基本權利。兩審終審也是刑事訴訟的基本制度，沒有上訴不加刑原則作保障，被告人的上訴權必然受到嚴重損害，兩審終審制勢必形同虛設。因此，從二審的目的和任務來看，上訴不加刑并不是依賴于實事求是、有錯必糾原則的附屬物，二者都是實現(xiàn)刑事訴訟的任務所必不可少的，從這個意義上講，二者具有一致性。同時，我們還應當看到，上訴不加刑原則對實事求是、有錯必糾的影響是非常有限的。且不說第一審判決絕大多數(shù)定罪量刑是正確無誤的，少數(shù)錯誤的部分還包括輕、重兩種情形，故第一審判決量刑過輕的情況本身就比較少見；更重要的是，檢察機關作為控訴、監(jiān)督機關，對定罪量刑過輕的一審判決有權提起抗訴。這樣，只有被告人一方上訴而實際上量刑過輕的一審判決，二審又不能加重刑罰的情形只是極少數(shù)。所以，上訴不加刑原則應當認為是實事求是、有錯必糾原則的一種例外，而不是對該原則的否定。二者雖然存在一般原則與特殊原則的關系，但在二審案件的審判過程中應該同時得到體現(xiàn)。
此外，根據(jù)上訴不加刑原則，對于事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，二審法院不能直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，而只能維持原判。這種情況下，必須依法改判的（既是實事求是的要求，也是刑罰公正的要求），應當在第二審判決、裁定生效后按照審判監(jiān)督程序重新審判。這在表面上看雖然有違實事求是、有錯必糾原則，但這一錯誤最終還是通過審判監(jiān)督程序得到了糾正，這樣做同時也保證了上訴不加刑原則的貫徹實施，調(diào)和了二者之間的矛盾，無疑是司法實踐的最佳選擇。當然，這樣做客觀上以犧牲司法效率為代價，但這一結果畢竟是一審判決所引起的，此時國家的司法效率受司法者自己所損害，應當追究司法者自身的責任，從而使一審盡量不出現(xiàn)或少出現(xiàn)這類失誤。而不能以犧牲上訴不加刑原則（實際上就是犧牲被告人的上訴權）為代價，轉(zhuǎn)嫁司法者的失誤?？梢?，上訴不加刑的本質(zhì)含意應當是：在被告人一方上訴的情況下，若非發(fā)現(xiàn)新的并且是可能因此加重被告人刑罰的犯罪事實，二審法院不得將原審判決變更為不利于被告人。
三、在發(fā)回重審案件中如何體現(xiàn)上訴不加刑原則
《刑事訴訟法》 第二百二十六條 第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。
第一類觀點，發(fā)回重案件可以加刑。例如，發(fā)回重審案件“當然不受上訴不加刑原則的限制”，但僅是為達到加重被告人刑罰采用的一種策略手段，也不可取。因為這樣做，同樣沒有法律根據(jù)，并會帶來不良后果?！盵①] 又如，上訴不加刑是指第二審人民法院直接改判時不得加重原判刑罰，不適用于發(fā)回重審的案件。對于發(fā)回重審的案件，原審法院應該依照第一審程序重新審理，查清事實，補充證據(jù)后，以事實為根據(jù)以法律為準繩，該加刑的加刑，該減刑的減刑，甚至可以免予刑事處罰或宣告無罪。對于原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，只是量刑偏輕的案件，二審法院不能發(fā)回重審。[②]如果因事實不清、證據(jù)不足發(fā)回重審時，發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實可以加刑?！盵③] 還有觀點認為，在司法實踐中，存在以下兩種情況不受上訴不加刑原則限制：
( l ）因原判事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回重審的案件，若查清了原判確實沒有查清的事實和證據(jù)，根據(jù)查明的事實和證據(jù)量刑，可不受上訴不加刑的限制。
（2 ）經(jīng)過二審審理，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，應該變更控訴范圍，發(fā)回原審法院重審。對于發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實的案件，原審法院可以不受上訴不加刑的限制。但是，上述情況必須是確屬原判事實不清或證據(jù)不足以及真的發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實，在重審時加刑不屬違背上訴不加刑原則。”[④]
第二類觀點，發(fā)回重審案件絕對不可以加刑。有觀點認為，如果發(fā)回重審的案件可以加重被告人的刑罰，實際上是以變相加刑的方式否定上訴不加刑原則。其理由是：第一審法院若對被告人加刑，按刑訴法的規(guī)定并不違法。但這種情況與那種明顯的違法重審，對上訴不加刑的損害結果是相同的。因為，為了變相加刑而發(fā)回重審的理由，與其是相同的?！鄙巫兿嗉有痰淖龇?，都不僅會破壞上訴不加刑原則，而且必然導致被告人上訴權的不敢行使和二審終身制的落空，結果若不是有弊無利，至少也是弊大于利?！盵⑤] 又如，生訴不加刑的效力不僅適用于只有被告人一方上訴后的第二審程序，還適用于此類案件發(fā)回重新審判的一審程序。這是因為此處的一審重新審判是二審派生而來，若重新審判不能發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)或事實，就不能加重原判刑罰?！?[⑥]還有人認為，七般而言，為了保證上訴不加刑原則的貫徹實施，其效力范圍應不局限于第二審，否則難于真正消除上訴人的顧慮，保障其上訴權不受侵害?！盵⑦]
筆者基本贊同第一類觀點，認為應當結合上訴不加刑原則的本質(zhì)含意，以重審后犯罪事實是否有變化來決定重審可否加刑。這是因為，上訴不加刑原則是刑事訴訟的特殊性原則，它具有自己獨立的訴訟價值，但又不能脫離刑事訴訟總的原則的制約，雖然二審案件都應當貫徹上訴不加刑原則，但發(fā)回重審案件終究不能等同于二審直接改判的案件。
正因為此，筆者也認為，發(fā)回重審案件也不能完全等同于未經(jīng)上訴的一審案件。發(fā)回重審案件的以上特征決定了這類案件與上訴不加刑原則具有特殊關系，這種特殊關系表現(xiàn)在如下兩個方面：
一方面，原審法院對于發(fā)回重審的案件，如果重審后認定被告人犯罪的基本事實沒有變化，與原審相比，重審時法院不得加重被告人的刑罰。這里的犯罪事實不僅包括犯罪的客觀事實，如犯罪手段、對象、結果等，還包括犯罪的主觀事實，如故意或者過失、犯罪動機等，犯罪事實既包括重罪輕罪事實，也包括一罪數(shù)罪事實，但犯罪事實不是指同一犯罪事實得到更多證據(jù)的證明。這樣做既是保障被告人行使上訴權的必然要求，可以避免通過重審變相加刑，又有益于維持法院判決的嚴肅性和穩(wěn)定性。對同樣的犯罪事實，同一法院的審理出現(xiàn)不同結果的判決即使保證了個案的公正性，卻破壞了法律的一般公正，可謂是因小失大。對于發(fā)回重審的案件，人民法院應當在重新審判的基礎上，查明犯罪事實，能認定的，要做到證據(jù)確實充分，不能認定的，就要予以否定，而不能從是否加重被告人刑罰的角度出發(fā)，去努力證實犯罪，這是違背檢察與審判分工制衡的訴訟原則的。本文第一個案例就屬于這種情況，一審法院重審加刑的做法是不妥當?shù)摹?br />
另一方面，如果重審后犯罪事實確實發(fā)生了變化，則可以加重被告人的刑罰，具體說來，重審后犯罪事實發(fā)生變化導致加刑主要有以下幾種可能：( l ）檢察機關指控兩個或者兩個以上種類的犯罪事實，原審法院只認定其中一部分，重審時在檢察機關指控的范圍內(nèi)，法院認定了比原審更多的犯罪事實，且證據(jù)確實充分，在這種情況下，一審定一罪，重審可能定兩個以上的犯罪，量刑可以加重。（2 ）檢察機關指控同一種類的數(shù)個犯罪事實，原審法院只認定其中一部分犯罪事實，重審時在檢察機關指控范圍內(nèi)，法院認定了比原審更多的犯罪事實，且證據(jù)確實充分，在這種情況下，一審定一罪，重審也定一罪，但量刑加重了。（3 ）檢察機關指控一種較重的犯罪事實，原審法院認定較輕的犯罪事實，重審時法院認定了檢察機關指控的較重犯罪事實，這時也可以加重被告人的刑罰，等等。本文的第二個案例就屬于以上第（3 ）種情形，因而只要重審認定被告人的有投毒的犯罪事實（如是投毒的故意而不是毀壞財物的故意、是發(fā)生了危害公共安全的危險結果，而不是飲用水被毀壞的實害結果等），法院就可以以投毒罪，重新加重被告人的刑罰。
