案由 受賄
案號 （2021）京刑終82號
北京市第三中級人民法院審理北京市人民檢察院第三分院指控原審被告人吳某某犯串通投標(biāo)罪、受賄罪一案，于2020年12月25日作出（2020）京03刑初145號刑事判決。宣判后，原審被告人吳某某不服一審判決，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問了上訴人，聽取了辯護人的辯護意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。本案經(jīng)合議庭評議，現(xiàn)已審理終結(jié)。
北京市第三中級人民法院判決認定：
2011年至2016年間，被告人吳某某利用擔(dān)任原北京市延慶縣沈家營鎮(zhèn)（2015年11月延慶已撤縣設(shè)區(qū)，以下“北京市延慶縣”均稱“北京市延慶區(qū)”，“北京市延慶縣沈家營鎮(zhèn)”及“北京市延慶區(qū)沈家營鎮(zhèn)”均簡稱“沈家營鎮(zhèn)”）黨委副書記、沈家營鎮(zhèn)人民政府鎮(zhèn)長、北京市延慶區(qū)園林綠化局（以下簡稱“延慶園林局”）副局長的職務(wù)便利，與以焦德全為首的黑社會性質(zhì)組織（以下簡稱“焦氏組織”）串通投標(biāo)，還在工程項目招標(biāo)過程中，為焦氏組織提供幫助，并索取或收受賄賂。具體犯罪事實如下：
一、串通投標(biāo)的事實
2016年2月，延慶園林局原下屬企業(yè)北京風(fēng)沙源育苗中心（以下簡稱“風(fēng)沙源中心”）對世園會球根花卉菊類花卉觀賞草項目基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（以下簡稱“世園會基建工程”）向社會公開招標(biāo)。被告人吳某某利用擔(dān)任延慶園林局副局長，主管該工程項目的職務(wù)便利，在招標(biāo)前與焦德全等人（均另案處理）相互串通，指示負責(zé)具體招標(biāo)工作的延慶園林局園林綠化項目服務(wù)中心主任薛某（另案處理）配合焦德全中標(biāo)。后焦氏組織借用北京八達嶺金宸建筑有限公司（以下簡稱“八達嶺金宸公司”）資質(zhì)，與北京金通遠建筑工程有限公司（以下簡稱“金通遠公司”）、中北華宇建筑工程有限公司（以下簡稱“中北華宇公司”）和北京京西建設(shè)集團有限責(zé)任公司（以下簡稱“京西公司”）相互串通圍標(biāo)，最終八達嶺金宸公司中標(biāo)，中標(biāo)項目金額人民幣1426萬余元。
二、受賄的事實
2011年至2016年間，被告人吳某某利用職務(wù)便利，在沈家營鎮(zhèn)供暖系統(tǒng)改造工程、沈家營鎮(zhèn)農(nóng)民住房抗震節(jié)能工程和世園會基建工程中，為焦氏組織承攬上述工程謀取不正當(dāng)利益。期間，被告人吳某某向焦德全等人索取錢款共計人民幣110萬元，非法收受焦德全等人給予的錢款人民幣20萬元，受賄金額總計人民幣130萬元。案發(fā)前，被告人吳某某通過其弟吳某歸還焦德全等人錢款人民幣25萬元。
2020年7月14日，被告人吳某某經(jīng)公安機關(guān)電話通知到案。案發(fā)后，被告人吳某某親屬代其退繳違法所得共計人民幣105萬元，現(xiàn)扣押在案。
一審法院認定上述事實的證據(jù)有書證、證人證言、被告人供述和辯解、鑒定意見等。
根據(jù)上述事實和相關(guān)法律規(guī)定，一審法院作出如下判決：一、被告人吳某某犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元；犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣三萬元；決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣五十三萬元。二、在案扣押的被告人吳某某親屬代其退繳的違法所得共計人民幣一百零五萬元，予以沒收，上繳國庫。
吳某某的上訴理由為：其不具有索賄情節(jié)，一審量刑過重。
吳某某的辯護人提出如下辯護意見：1．起訴書并未指控索賄情節(jié)，一審法院要求辯護人當(dāng)庭對索賄情節(jié)發(fā)表辯護意見，沒有給辯護人必要的準備時間；2．一審認定吳某某索賄110萬元事實不清、證據(jù)不足；3．一審錯誤認定索賄情節(jié)導(dǎo)致量刑不當(dāng)。
本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院認定的事實一致。認定案件事實的全部證據(jù)，已經(jīng)一審法院庭審質(zhì)證屬實后予以確認，本院經(jīng)審核屬實亦予以確認。
關(guān)于吳某某及其辯護人所提不具有索賄情節(jié)的辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)《刑事訴訟法》第198條，法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查、辯論。盡管本案起訴書中并未指控吳某某索賄，但一審法院開庭時，已就吳某某是否具有索賄情節(jié)進行了法庭調(diào)查和辯論，充分聽取了控辯雙方的意見，且在一審判決書中表述了辯護人不同意認定索賄的辯護意見。故一審法院并未剝奪或限制被告人的正當(dāng)訴訟權(quán)利，不屬于程序違法。
其次，索賄是指行為人利用職務(wù)上的便利，主動向請托人索要或勒索財物。主動索取是其外在特征，違背請托人主觀意愿是其內(nèi)在本質(zhì)。索賄作為重要的法定從重情節(jié)，審查時應(yīng)嚴格把握，不能簡單以受賄人“開口要”作為認定索賄的依據(jù)，而要結(jié)合案件實際情況，進行實質(zhì)判斷。對于請托人在此前已明確表達過“感謝”的概括行賄意思表示，或者雙方長期相互利用，已形成相對固定默契的權(quán)錢交易關(guān)系的情形下，即使受賄人“開口要”，也不違背請托人的主觀意愿，這就與請托人“主動給”沒有本質(zhì)區(qū)別，不應(yīng)認定為索賄。
具體到本案，根據(jù)吳某某及行賄人焦德全的供述、證人吳某的證言證實，吳某某因與他人存在不正當(dāng)男女關(guān)系，先后兩次主動向焦德全索要錢款，用以安撫其情人。特別是吳某某向焦德全索要100萬元賄賂款時，焦德全出于自身利益風(fēng)險等考慮，主觀上不愿意給付，提出只能以借為名將賄賂款支付給吳某某之弟吳某，亦能印證該筆賄賂款系吳某某向焦德全索賄。故吳某某及其辯護人所提辯護意見無事實及法律依據(jù)，本院均不予采納。
綜上，本院認為，上訴人吳某某作為招標(biāo)單位的主要責(zé)任人，與投標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益，其行為已構(gòu)成串通投標(biāo)罪；身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，又非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法均應(yīng)予懲處，并實行數(shù)罪并罰。吳某某大部分受賄犯罪具有索賄情節(jié)，依法應(yīng)從重處罰。鑒于吳某某一審當(dāng)庭對主要受賄犯罪事實予以承認，其親屬代為退繳全部違法所得，可對其所犯受賄罪酌予從輕處罰。一審法院根據(jù)上訴人吳某某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依法所作的判決認定事實和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回吳某某的上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 朱錫平
審判員 閆 穎
審判員 許 秀
二〇二一年四月二十三日
書記員 李航宇
