案??由 受賄非國家工作人員受賄
案??號 （2021）湘02刑終52號
湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院審理湖南省株洲市荷塘區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某某犯受賄罪、非國家工作人員受賄罪一案，于2020年11月11日作出（2020）湘0202刑初254號刑事判決。宣判后，原審被告人林某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。湖南省株洲市人民檢察院指派檢察員張慎、方泉出庭履行職務(wù)，上訴人林某某及其辯護人仇偉、簡松軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：
一、被告人林某某在擔(dān)任湖南高速公路投資集團副總工程師、湖南長韶婁高速公路有限公司（以下簡稱長韶婁公司）副總經(jīng)理、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，在工程項目招投標方面為他人謀取利益，索取和非法收受他人財物折合人民幣338.1315萬元，其中100萬元未遂，索賄10萬元，涉嫌受賄罪，具體的犯罪事實如下：
1、被告人林某某收受湖南康盛電力工程有限公司（現(xiàn)更名為康盛源電力建設(shè)股份有限公司，以下簡稱康盛電力工程公司）董事長康某1200萬元，其中100萬元未遂。
2013年1月30日，康某1在林某某的幫助下，以湖南超能電氣工程有限公司（以下簡稱超能電氣工程公司）的資質(zhì)承接到湖南長沙至韶山至婁底高速公路項目（以下簡稱長韶婁高速公路項目）的電力桿線搬遷業(yè)務(wù)，合同價為998.9609萬元。康某1安排其弟弟康某2代表超能電氣工程公司與長韶婁公司簽訂了協(xié)議。協(xié)議簽訂后，康某1為感謝林某某的幫助并希望繼續(xù)得到林某某的關(guān)照，承諾送給林某某200萬元，所需款項從康某1與顏某（康盛電力工程公司員工）合伙承接的黑金時代廣場商務(wù)綜合樓高低壓配電工程的利潤中支出。2013年2月，康某1得知湖南新獵鷹科教有限公司（以下簡稱新獵鷹公司）需要融資，經(jīng)與顏某商量后，決定從計劃送給林某某的200萬元中拿100萬元以林某（林某某的弟弟）的名義借給新獵鷹公司，利息由林某收取，本金歸林某某。在經(jīng)得被告人林某某同意后，2013年2月5日，顏某安排湖南興能電力建設(shè)有限公司轉(zhuǎn)賬100萬元至新獵鷹公司賬戶，以林某的名義借款給新獵鷹公司。后新獵鷹公司因經(jīng)營不善，未能按約定支付本金和利息。由于黑金時代工程項目在案發(fā)前未結(jié)算完，康某1承諾的余下100萬元未實際支付給林某某。
2013年5月至2014年12月，康某1在林某某的繼續(xù)關(guān)照、幫助下，先后在長韶婁高速公路項目上承接到長沙段長韶婁高速公路＋輔道紅線內(nèi)桿線搬遷、赤江互通220ＫＶ高壓桿線及岳麓區(qū)段新增部分桿線搬遷、長韶婁高速公路＋輔道岳麓區(qū)段改路接線及新增強電、弱電桿線搬遷等業(yè)務(wù)，工程費用合計5590.4971萬元。2014年10月至11月，經(jīng)康某1請托，林某某幫助湯鵬（康某1的外甥）以湖南華能電氣制造有限公司的資質(zhì)中標湖南長韶婁高速公路項目外電設(shè)計施工總承包Ｂ合同段，合同價1367萬元。
2、被告人林某某向康某1索要10萬元。
2014年左右，林某某以需要處理費用為由向康某1索要財物，康某1當(dāng)場給付10萬元現(xiàn)金，林某某予以收受。
3、被告人林某某收受顏某80萬元。
2012年，林某某向康某1提出讓林某到康盛電力工程公司學(xué)習(xí)電力工程知識，康某1安排林某到顏某處學(xué)習(xí)。后林某多次向林某某請求在工程項目上給予顏某關(guān)照。2013年年初，林某向顏某索要50萬元用于在長沙市區(qū)內(nèi)購買住房，在經(jīng)得林某某同意后，顏某安排人員轉(zhuǎn)賬50萬元至林某賬戶，林某收到錢后將此事告知林某某，并轉(zhuǎn)達顏某的請托，希望林某某在長韶婁高速公路項目上給予顏某關(guān)照。2013年10月至2014年1月，在林某某的幫助下，顏某借用株洲市建德園林實業(yè)有限公司、湖南省錦華園林藝術(shù)有限公司的資質(zhì)分別中標長韶婁高速公路項目環(huán)境保護與景觀綠化工程第ＬＨ1標段、第ＬＨ2Ａ標段，合同價分別為621.4955萬元和423.8614萬元。
2017年上半年，林某某欲對長沙市岳麓區(qū)洋湖街道中天棲溪里家園8棟902號房進行裝修，顏某推薦了長沙美智裝飾設(shè)計工程有限公司。林某某向顏某提出讓顏某幫其支付部分裝修費，顏某表示同意，并如約支付了30萬元裝修費用。
4、被告人林某某收受中鐵五局集團第一工程有限責(zé)任公司（以下簡稱中鐵五局一公司）35萬元。
2010年9月左右，時任中鐵五局一公司經(jīng)營開發(fā)部副部長鄭某請托林某某為中鐵五局一公司投標長韶婁高速公路項目土建工程施工提供幫助，林某某表示同意，并通過向時任長韶婁公司工程部部長夏某打招呼，致使中鐵五局一公司借用中鐵五局集團有限公司的資質(zhì)通過了長韶婁高速公路項目土建工程施工第九合同段的招標資格預(yù)審，借用中鐵五局集團第二工程有限責(zé)任公司（以下簡稱中鐵五局二公司）的資質(zhì)通過了第六合同段的招標資格預(yù)審，借用中鐵大橋局股份有限公司（以下簡稱中鐵大橋局）的資質(zhì)通過了第十八合同段的招標資格預(yù)審。2010年11月30日，鄭某將中鐵五局二公司土建工程施工第六合同段的預(yù)審資格以45萬元的價格出售給攀枝花某工程有限公司，并于當(dāng)日送給了林某某10萬元現(xiàn)金表示感謝。次日，鄭某將中鐵大橋局土建工程施工第十八合同段的預(yù)審資格以70萬元的價格出售給佳木斯某工程有限公司。事后，鄭某送給了林某某25萬元表示感謝。
5、被告人林某某收受張某（系湖南輝楚建設(shè)工程有限公司股東、監(jiān)事）折合人民幣13.1315萬元。
2011年5月至10月，林某某接受張某的請托，通過向中國建筑第五工程局有限公司長韶婁高速公路土建工程施工第十七合同段項目總工程師李某和中鐵十二局集團第一工程有限公司第一合同段項目經(jīng)理黃某打招呼，幫助張某承接到長韶婁高速公路土建施工第十七合同段的路基土石方、防護、排水工程和第一合同段路基土石方工程，合同價分別為858.1522萬元和1333.3387萬元。
為感謝林某某的幫忙，張某為林某某支付了購房定金2萬元，送給了林某某2萬加拿大元（折合人民幣11.1315萬元）。
二、被告人林某某擔(dān)任湖南潭衡高速公路開發(fā)有限公司（民營企業(yè)，以下簡稱潭衡公司）總工程師期間，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，共計人民幣127萬元，在工程項目承攬、創(chuàng)新課題爭取方面為他人謀取利益，涉嫌非國家工作人員受賄罪，具體的犯罪事實如下：
1、被告人林某某收受中鐵五局一公司105萬元。
2006年12月5日，中鐵五局一公司中標湖南省湘潭至衡陽××路××段（以下簡稱第十二合同段），周某任該合同段項目總工程師。2007年9月，潭衡公司決定在潭衡高速公路做“高速公路新型加筋土結(jié)構(gòu)技術(shù)研究與示范工程”課題。中鐵五局一公司安排周某向時任潭衡公司總工程師的林某某請托，為該公司爭取該課題提供幫助。之后，經(jīng)林某某力薦，潭衡高速公路土建工程施工第十二合同段承擔(dān)到該課題的施工。在施工過程中，周某再次請托林某某，希望在變更設(shè)計的確定、工程量計算、工程單價等方面得到關(guān)照，并承諾送給林某某100萬元好處費，林某某表示答應(yīng)。在第十二合同段《工程變更令》的審批過程中，林某某未按要求嚴格審核，就直接審批通過了該合同段的《工程變更令》。
2010年，中鐵五局一公司潭衡高速公路項目部套取資金105萬元轉(zhuǎn)賬至周某的銀行賬戶。為感謝林某某的幫忙，周某代表中鐵五局一公司先后送給了林某某105萬元。其中，2010年1月22日，送給了林某某20萬元現(xiàn)金；2010年2月10日，向林某某賬戶轉(zhuǎn)賬75萬元。2017年年中，送給了林某某現(xiàn)金10萬元。
2、被告人林某某收受張某22萬元。
2009年下半年，林某某向山西運城路橋有限公司潭衡高速公路土建工程施工第三合同段經(jīng)理部負責(zé)人林某打招呼，幫助張某在該合同段承接到壓路機租賃業(yè)務(wù)和路基土石方工程。事后，張某為感謝林某某的幫忙并希望繼續(xù)得到林某某的關(guān)照，送給林某某2萬元現(xiàn)金。
2009年下半年，林某某向潭衡高速土建工程施工第十九合同段水穩(wěn)層工程負責(zé)人馬某打招呼，幫助張某承接到該合同段楊嘉橋連接線水泥穩(wěn)定碎石底基層工程攤鋪業(yè)務(wù)。之后，張某邀請黎某合伙施工，并與黎某商定從工程利潤中拿出30%的利潤送給林某某。后張某于2010年2月11日存現(xiàn)20萬元至林某某賬戶表示感謝。
案發(fā)后，被告人林某某如實供述自己的犯罪事實。
至2020年8月27日止，被告人林某某將其個人全部違法違紀款全部上繳株洲市荷塘區(qū)財政局非稅收入?yún)R繳結(jié)算賬戶。
在法院審理期間，被告人林某某的親屬主動替林某某繳納罰金人民幣20萬元。在庭審中，被告人林某某自愿認罪認罰。
上述事實，有下列經(jīng)庭審查證屬實的證據(jù)予以證實：工程施工招投標報告、合同協(xié)議書、銀行流水、借款協(xié)議、收據(jù)、電子轉(zhuǎn)賬憑證、債權(quán)確認及保證承諾、房屋裝修合同、存款憑條、林某某職務(wù)聘任通知、干部任免審批表、戶籍資料、查封扣押通知書、認罪認罰具結(jié)書等書證，證人康某1、曹某、康某2、方某、顏某、林某、劉某、謝某等人的證言，被告人林某某的供述與辯解。
原審法院根據(jù)上述事實和證據(jù)，依法判決：一、被告人林某某犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣四十萬元；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十萬元。決定合并執(zhí)行有期徒刑八年，沒收財產(chǎn)人民幣十萬元；并處罰金人民幣四十萬元。二、已追繳的被告人林某某違法所得人民幣365.1315萬元（已入株洲市荷塘區(qū)財政局非稅收入?yún)R繳結(jié)算賬戶），均予以沒收，上繳國庫。
上訴人林某某及其辯護人上訴、辯護提出：1、一審判決對受賄罪部分事實認定不清，部分法律適用錯誤。①、一審判決認定林某某存在受賄未遂100萬元明顯屬于事實認定錯誤，且即算康某1表示要送200萬元的事實成立，對康某1沒有送出去的100萬元也應(yīng)認定為林某某犯罪中止。②、一審判決認定林某某應(yīng)對康某1提供給林某用于放貸的100萬元本金負責(zé)，沒有法律依據(jù)。③、一審判決認定林某某受賄金額特別巨大，屬于適用法律錯誤。④、一審判決無視林某某存在的坦白、徹底退贓等法定從輕情節(jié)，任意突破一審公訴機關(guān)的量刑建議屬于法律適用錯誤。2、《刑法修正案（十一）》降低了非國家工作人員受賄罪數(shù)額巨大情節(jié)的起刑點并刪除了可以并處沒收財產(chǎn)的規(guī)定，二審應(yīng)當(dāng)相應(yīng)降低該部分的量刑并改判不承擔(dān)沒收財產(chǎn)刑。
株洲市人民檢察院出庭檢察員發(fā)表如下出庭意見：1、本案犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，訴訟程序合法，量刑適當(dāng)。2、林某某受賄未遂100萬元的事實，有其本人的多次供述以及林某、康某1等人的證言相印證，且林某某沒有任何自動放棄這100萬的意思表示和實際行為，其行為系未遂，不成立犯罪中止。3、一審認定受賄數(shù)額特別巨大，法律適用正確。4、一審判決未完全采納檢察院的量刑建議從實體和程序上均無不當(dāng)。5、刑法修正案（十一）對非國家工作人員受賄罪的量刑作出了修改，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用新的刑法規(guī)定，建議對林某某的非國家受賄罪判處3年有期徒刑，并不再判處沒收財產(chǎn)刑，并處罰金，合并執(zhí)行刑期由法院決定。
二審經(jīng)審理查明的事實和證據(jù)與一審相同。
本院認為，上訴人林某某在長韶婁公司任職期間，身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物和索取他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪。上訴人林某某在潭衡公司任職期間，身為公司、企業(yè)工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。在受賄犯罪中，林某某向康某1索賄10萬元，應(yīng)當(dāng)從重處罰。另有100萬元由于林某某意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。案發(fā)后，林某某如實供述自己的罪行，并自愿認罪認罰，依法可以從輕、從寬處罰。林某某積極退繳全部贓款，應(yīng)當(dāng)予以從輕處罰。林某某在判決宣告前，犯有數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
對上訴人及其辯護人所提“受賄罪部分事實認定不清，部分法律適用錯誤”的意見，經(jīng)查，康某1表示要行賄200萬元給林某某，其中100萬元以林某名義出借給新獵鷹公司、本金歸林某某所有、利息歸林某所有的事實，在案證據(jù)中有林某某自書的自述材料和其在監(jiān)委調(diào)查階段、檢察審查起訴階段、一審?fù)彽亩啻斡崋柟P錄可以證實，其供述穩(wěn)定，且其供述與林某、康某1等人的證言相印證，證據(jù)確實充分；林某某對于康某1承諾要支付的100萬元，因林某某本人被黨紀立案、行賄人康某1不敢支付而未得逞，符合犯罪未遂的構(gòu)成要件，系受賄未遂；林某某受賄數(shù)額為338.1315萬元，其中既遂238.1315萬元、未遂100萬元，系受賄數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑，原審法院根據(jù)林某某受賄犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，考慮其部分未遂、全額退贓、坦白、認罪認罰等情節(jié)，在法定量刑幅度內(nèi)對其判處有期徒刑七年，量刑適當(dāng)，該意見因無事實、法律依據(jù)，不能成立，本院不予支持。對上訴人及其辯護人所提“《刑法修正案（十一）》降低了非國家工作人員受賄罪數(shù)額巨大情節(jié)的起刑點并刪除了可以并處沒收財產(chǎn)的規(guī)定，二審應(yīng)當(dāng)相應(yīng)降低該部分的量刑并改判不承擔(dān)沒收財產(chǎn)刑”的意見，經(jīng)查，從2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第十條規(guī)定，非國家工作人員受賄罪數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑、并處罰金，根據(jù)“從舊兼從輕”、“上訴不加刑”原則，應(yīng)對林某某非國家工作人員受賄罪判處有期徒刑三年，該意見成立，本院予以支持。
綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，適用法律正確，但現(xiàn)因法律規(guī)定有修改，依照《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第十條、第四十八條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院（2020）湘0202刑初254號刑事判決之第二項；
二、撤銷湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院（2020）湘0202刑初254號刑事判決之第一項；
三、上訴人林某某犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣四十萬元；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年。決定合并執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣四十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2026年10月30日止。罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納，已繳納罰金20萬元）
本判決為終審判決。
審判長 肖青松
審判員 譚紅艷
審判員 羅慧虹
二〇二一年四月七日
法官助理李萍
書記員陳思羽
