案??由 詐騙
案??號 （2021）皖03刑終108號
蚌埠市禹會區(qū)人民法院審理蚌埠市禹會區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某犯詐騙罪一案，于2020年12月23日作出（2020）皖0304刑初355號刑事判決。宣判后，張某某不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。蚌埠市人民檢察院指派檢察員曹大波出庭履行職務，上訴人張某某及其辯護人王祥勝到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2018年12月，被害人葉某因投標安徽科技學院實訓基地項目，委托被告人張某某尋找有資質(zhì)的參投公司并按要求將投標保證金80萬元轉(zhuǎn)賬給被告人張某某。后被告人張某某在明知參投公司已無法參加投標的情況下，未如實告知葉某并仍將該筆投標保證金用于歸還欠款、個人消費等。后張某某以被害人趙某的工程款60萬元抵償上述部分債務，并于2020年1月24日向趙某出具一份74.4萬元的借條。此外，被告人張某某在欠下巨額債務無力償還的情況下，虛構(gòu)事實，編造做工程等生意需要周轉(zhuǎn)資金、有急事需要錢周轉(zhuǎn)為由騙取被害人余某25萬元、被害人傅某35萬元，用于歸還欠款、個人消費等。2020年8月23日，被告人張某某在本市一律師事務所內(nèi)被抓獲。
原判認定的上述事實有如下證據(jù)予以證實：欠條，轉(zhuǎn)款憑證，交易流水，民事判決書，被害人葉某、傅某、余某、趙某陳述，證人馮某、程某、宋某、張某證言，被告人張某某的供述與辯解等。
原審法院認為：被告人張某某在欠下巨額債務無力償還的情況下，以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，多次騙取多人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人張某某歸案后如實供述所犯罪行，并自愿接受處罰，依法可從輕處罰。公訴機關(guān)的量刑建議適當。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規(guī)定，判決：被告人張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年一個月，并處罰金人民幣十萬元；違法所得予以追繳。
張某某上訴提出：其與葉某等被害人之間系借貸關(guān)系，不應定性為詐騙；其簽署的認罪認罰具結(jié)書系檢察機關(guān)誘供所致；一審對其量刑過重。綜上，上訴人認為無罪。
其辯護人辯護提出：一審認定上訴人犯詐騙罪定性錯誤且事實不成立；一審存在程序錯誤。
本院經(jīng)審理查明的事實同一審。一審法院認定上述犯罪事實的證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證、認證，本院經(jīng)審查屬實依法予以認定。
針對上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見，結(jié)合審理查明的事實，綜合評判如下：
關(guān)于本案定性及詐騙數(shù)額的認定問題。經(jīng)查，上訴人張某某在已欠下巨額債務無力償還的情形下，仍向被害人傅某、余某借款，不歸還被害人葉某的工程保證金并以被害人趙某的工程款抵償葉某的債務，上述錢款被其用于歸還他人欠款及個人消費，足見其具有非法占有目的。關(guān)于一審判決認定的犯罪數(shù)額，被害人葉某80萬元,后用趙某工程款抵償60萬元并向趙某出具了借條，被害人余某、傅某分別為25萬元、35萬元。上述事實均有相關(guān)證據(jù)予以證實，故上訴人及其辯護人認為本案定性錯誤及認定詐騙數(shù)額有誤的上訴理由及相關(guān)辯護意見，不予采信。
關(guān)于上訴人提出一審時檢察機關(guān)誘使其作出認罪認罰及辯護人提出上訴人對偵查人員提出回避申請而相關(guān)偵查人員沒有回避的上訴理由及辯護意見。經(jīng)詢問偵查機關(guān)相關(guān)偵查人員，上訴人在偵查期間口頭提出回避申請，相關(guān)偵查人員已向其所在偵查機關(guān)負責人予以匯報，偵查機關(guān)認為上訴人張某某提出的回避理由不符合法律規(guī)定，不予準許，并已口頭告知。上述情形偵查機關(guān)已向本院出具了情況說明。
經(jīng)審查上訴人張某某簽署的認罪認罰具結(jié)書，具結(jié)書上明確記載了簽署聲明，其已知悉簽署認罪認罰具結(jié)書可能導致的法律后果，且具結(jié)書經(jīng)其本人及其辯護人簽名，現(xiàn)有證據(jù)不能證明檢察機關(guān)對其有誘供行為，且上訴人在一審庭審中亦認可其自愿認罪認罰。綜上，上訴人及其辯護人的此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立。
關(guān)于量刑，一審法院根據(jù)上訴人的犯罪事實、性質(zhì)、社會危害程度、認罪認罰等情節(jié)在法定幅度內(nèi)對其作出的刑罰，并無不當。故上訴人認為一審法院對其量刑過重的上訴理由，不予采納。
本院認為，上訴人張某某在欠下巨額債務無力償還的情形下，以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，多次騙取多人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。一審判決認定事實清楚、證據(jù)確實、充分、量刑適當，審判程序合法。上訴人的上訴理由及其辯護人的辯護意見均不予采納。但一審判決判處追繳上訴人的違法所得，屬適用法律不當，因追繳系強制收歸國有，應判處上訴人退出違法所得返還給被害人。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項、《中華人民共和國刑法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持蚌埠市禹會區(qū)人民法院（2020）皖0304刑初355號刑事判決的第一項，即被告人張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年一個月，并處罰金人民幣十萬元；
二、撤銷蚌埠市禹會區(qū)人民法院（2020）皖0304刑初355號刑事判決的第二項，即違法所得予以追繳；
三、責令上訴人張某某將違法所得退賠給葉某等被害人。
本判決為終審判決。
審判長 馬雪松
審判員 劉俊杰
審判員 杜廣居
二〇二一年三月三十日
法官助理代成
書記員楊琰
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判?br/>（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
《中華人民共和國刑法》
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
