蘇某明等人非法吸收公眾存款案-私募基金管理人經(jīng)登記、私募基金經(jīng)備案或者部分備案的，不影響對非法集資行為“非法性”的認定
人民法院案例庫 入庫編號：2023-04-1-113-003
關(guān)鍵詞
刑事/非法吸收公眾存款罪/私募基金/非法性/非法吸收公眾存款
基本案情
被告人蘇某明系深圳弘某財富管理有限公司（以下簡稱“弘某財富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下簡稱“弘某基金公司”）實際控制人，上述兩家公司在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。被告人高某系弘某財富公司副總裁、銷售部負責人。被告人賀某系弘某基金公司副總裁、業(yè)務(wù)部負責人。
2016年7月至2018年7月，被告人蘇某明以弘某財富公司、弘某基金公司作為私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投資企業(yè)、深圳弘某匯富貳號投資企業(yè)等有限合伙企業(yè)，以多個房地產(chǎn)開發(fā)項目為投資標的，隱瞞投資項目均為蘇某明實際控制的公司開發(fā)或者與他人合作開發(fā)的實情，發(fā)行私募股權(quán)類基金產(chǎn)品5只（其中4只在基金業(yè)協(xié)會備案）。蘇某明指使被告人高某、賀某組織銷售團隊以口口相傳，召開產(chǎn)品推介會，通過其他金融機構(gòu)和私募基金公司、同行業(yè)從業(yè)人員幫助推銷等多種方式向社會公開宣傳私募基金產(chǎn)品，允許不合格投資者通過“拼單”“代持”等方式突破私募基金投資人數(shù)和金額的限制，由蘇某明實際控制的關(guān)聯(lián)公司與投資者簽訂回購協(xié)議，并由蘇某明個人提供無限連帶責任擔保，約定年利率10%至14.5%的回報，變相承諾保本付息。蘇某明、高某、賀某等人通過上述方式共非法公開募集資金人民幣5.999億元。上述資金進入合伙企業(yè)募集賬戶后劃轉(zhuǎn)至蘇某明控制的數(shù)個賬戶，各私募基金產(chǎn)品資金混同，由蘇某明統(tǒng)一支配使用。其中，以募新還舊方式兌付本息1.5億余元，用于私募基金約定的投資項目1.3億余元，用于蘇某明開發(fā)的其他房地產(chǎn)項目1.2億余元，用于購買建筑材料1.01億余元，用于支付員工薪酬提成、公司運營成本及歸還公司債務(wù)0.9億余元。因資金鏈斷裂，蘇某明無法按期兌付本息。截止案發(fā)，投資人本金損失4.41億余元。
廣東省深圳市福田區(qū)人民法院于2021年5月20日、9月1日分別作出（2020）粵0304刑初301號刑事判決、（2020）粵0304刑初1403號刑事判決，以非法吸收公眾存款罪對被告人蘇某明判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元；以非法吸收公眾存款罪對被告人高某、賀某分別判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；繼續(xù)追繳違法所得。宣判后，沒有上訴、抗訴，判決已發(fā)生法律效力。公安司法機關(guān)共凍結(jié)涉案銀行賬戶存款人民幣687萬余元，依法追繳被告人蘇某明對他人享有的1600萬元債權(quán)和35名投資人利息、分紅、傭金、返點費等，判決生效后一并發(fā)還投資人。
裁判理由
法院生效裁判認為，本案的焦點問題是：私募基金管理人經(jīng)登記、私募基金經(jīng)備案或者部分備案的，是否影響對非法集資行為“非法性”的認定。
根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（本案系依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》）規(guī)定，私募基金是指以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金，具有“非公開”和“向特定合格投資者募集”兩個基本屬性；私募基金不設(shè)行政審批，私募基金管理人應(yīng)當向基金業(yè)協(xié)會申請登記，募集完畢后辦理基金備案，但是經(jīng)登記、備案不屬于“經(jīng)有關(guān)部門依法許可”向社會公眾吸收資金。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》規(guī)定，向不特定社會公眾公開吸收存款是商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)，需經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等規(guī)定，向不特定社會公眾公開發(fā)行銷售私募基金的，屬于假借私募基金的合法經(jīng)營形式，掩蓋非法集資之實，既違反了私募基金管理法律規(guī)定，又違反了商業(yè)銀行法的規(guī)定，故無論是否經(jīng)基金業(yè)協(xié)會登記、備案，均具有非法性。
以私募基金為名非法集資的手段多樣，實質(zhì)上都是突破私募基金“私”的本質(zhì)和投資風險自負的底線，屬于以具有公開性、社會性和利誘性的方式非法募集資金。常用的手段有：通過網(wǎng)站、電話、微信、講座、推介會、分析會、撒網(wǎng)式代銷推薦等方式向不特定對象宣傳，具有公開性；通過組織不合格投資者私下協(xié)議代持基金份額、允許“拼單團購”、將私募基金份額或者收益權(quán)進行拆分轉(zhuǎn)讓、同一融資項目設(shè)立多只私募基金等方式，降低合格投資者標準，規(guī)避投資者人數(shù)限制，具有社會性；除私募基金認購合同外，通過另行簽訂補充協(xié)議或者口頭承諾回購、擔保、年化收益率等方式，以預(yù)期利潤為引誘，承諾還本付息或者給付回報，具有利誘性。發(fā)行銷售私募基金的行為具備上述特征的，屬于非法集資或者變相非法集資，應(yīng)當依法追究刑事責任。
是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵。私募股權(quán)類基金產(chǎn)品一般從事創(chuàng)業(yè)投資，以投資項目公司、企業(yè)的股權(quán)為標的，對于發(fā)行私募股權(quán)類基金產(chǎn)品符合非法集資犯罪“四性”特征，但大部分資金用于真實項目投資，沒有抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍等情形的，可以不認定具有“以非法占有為目的”。本案中，蘇某明等人以私募為名實施非法集資活動，募集資金除返本付息和維持運營外，主要用于約定房地產(chǎn)項目、其他房地產(chǎn)項目以及與項目相關(guān)的建筑材料采購，項目真實，依法認定不具有非法占有目的，以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《中華人民共和國證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理條例》等相關(guān)規(guī)定，向不特定社會公眾公開發(fā)行銷售私募基金的，屬于假借私募基金之名，掩蓋非法集資之實，無論是否經(jīng)基金業(yè)協(xié)會登記、備案，均不影響對其非法集資行為的認定。根據(jù)行為人主觀上是否具有非法占有為目的，可以認定為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第176條
一審：廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2020）粵0304刑初301號刑事判決（2021年5月20日）
廣東省深圳市福田區(qū)人民法院1403號刑事判決（2021年9月1日）
