蘇某明等人非法吸收公眾存款案-私募基金管理人經(jīng)登記、私募基金經(jīng)備案或者部分備案的，不影響對(duì)非法集資行為“非法性”的認(rèn)定
人民法院案例庫(kù) 入庫(kù)編號(hào)：2023-04-1-113-003
關(guān)鍵詞
刑事/非法吸收公眾存款罪/私募基金/非法性/非法吸收公眾存款
基本案情
被告人蘇某明系深圳弘某財(cái)富管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“弘某財(cái)富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“弘某基金公司”）實(shí)際控制人，上述兩家公司在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。被告人高某系弘某財(cái)富公司副總裁、銷售部負(fù)責(zé)人。被告人賀某系弘某基金公司副總裁、業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人。
2016年7月至2018年7月，被告人蘇某明以弘某財(cái)富公司、弘某基金公司作為私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投資企業(yè)、深圳弘某匯富貳號(hào)投資企業(yè)等有限合伙企業(yè)，以多個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目為投資標(biāo)的，隱瞞投資項(xiàng)目均為蘇某明實(shí)際控制的公司開發(fā)或者與他人合作開發(fā)的實(shí)情，發(fā)行私募股權(quán)類基金產(chǎn)品5只（其中4只在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案）。蘇某明指使被告人高某、賀某組織銷售團(tuán)隊(duì)以口口相傳，召開產(chǎn)品推介會(huì)，通過其他金融機(jī)構(gòu)和私募基金公司、同行業(yè)從業(yè)人員幫助推銷等多種方式向社會(huì)公開宣傳私募基金產(chǎn)品，允許不合格投資者通過“拼單”“代持”等方式突破私募基金投資人數(shù)和金額的限制，由蘇某明實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)公司與投資者簽訂回購(gòu)協(xié)議，并由蘇某明個(gè)人提供無限連帶責(zé)任擔(dān)保，約定年利率10%至14.5%的回報(bào)，變相承諾保本付息。蘇某明、高某、賀某等人通過上述方式共非法公開募集資金人民幣5.999億元。上述資金進(jìn)入合伙企業(yè)募集賬戶后劃轉(zhuǎn)至蘇某明控制的數(shù)個(gè)賬戶，各私募基金產(chǎn)品資金混同，由蘇某明統(tǒng)一支配使用。其中，以募新還舊方式兌付本息1.5億余元，用于私募基金約定的投資項(xiàng)目1.3億余元，用于蘇某明開發(fā)的其他房地產(chǎn)項(xiàng)目1.2億余元，用于購(gòu)買建筑材料1.01億余元，用于支付員工薪酬提成、公司運(yùn)營(yíng)成本及歸還公司債務(wù)0.9億余元。因資金鏈斷裂，蘇某明無法按期兌付本息。截止案發(fā)，投資人本金損失4.41億余元。
廣東省深圳市福田區(qū)人民法院于2021年5月20日、9月1日分別作出（2020）粵0304刑初301號(hào)刑事判決、（2020）粵0304刑初1403號(hào)刑事判決，以非法吸收公眾存款罪對(duì)被告人蘇某明判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元；以非法吸收公眾存款罪對(duì)被告人高某、賀某分別判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；繼續(xù)追繳違法所得。宣判后，沒有上訴、抗訴，判決已發(fā)生法律效力。公安司法機(jī)關(guān)共凍結(jié)涉案銀行賬戶存款人民幣687萬余元，依法追繳被告人蘇某明對(duì)他人享有的1600萬元債權(quán)和35名投資人利息、分紅、傭金、返點(diǎn)費(fèi)等，判決生效后一并發(fā)還投資人。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題是：私募基金管理人經(jīng)登記、私募基金經(jīng)備案或者部分備案的，是否影響對(duì)非法集資行為“非法性”的認(rèn)定。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（本案系依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》）規(guī)定，私募基金是指以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金，具有“非公開”和“向特定合格投資者募集”兩個(gè)基本屬性；私募基金不設(shè)行政審批，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記，募集完畢后辦理基金備案，但是經(jīng)登記、備案不屬于“經(jīng)有關(guān)部門依法許可”向社會(huì)公眾吸收資金。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》規(guī)定，向不特定社會(huì)公眾公開吸收存款是商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)，需經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。違反《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》等規(guī)定，向不特定社會(huì)公眾公開發(fā)行銷售私募基金的，屬于假借私募基金的合法經(jīng)營(yíng)形式，掩蓋非法集資之實(shí)，既違反了私募基金管理法律規(guī)定，又違反了商業(yè)銀行法的規(guī)定，故無論是否經(jīng)基金業(yè)協(xié)會(huì)登記、備案，均具有非法性。
以私募基金為名非法集資的手段多樣，實(shí)質(zhì)上都是突破私募基金“私”的本質(zhì)和投資風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的底線，屬于以具有公開性、社會(huì)性和利誘性的方式非法募集資金。常用的手段有：通過網(wǎng)站、電話、微信、講座、推介會(huì)、分析會(huì)、撒網(wǎng)式代銷推薦等方式向不特定對(duì)象宣傳，具有公開性；通過組織不合格投資者私下協(xié)議代持基金份額、允許“拼單團(tuán)購(gòu)”、將私募基金份額或者收益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓、同一融資項(xiàng)目設(shè)立多只私募基金等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)避投資者人數(shù)限制，具有社會(huì)性；除私募基金認(rèn)購(gòu)合同外，通過另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議或者口頭承諾回購(gòu)、擔(dān)保、年化收益率等方式，以預(yù)期利潤(rùn)為引誘，承諾還本付息或者給付回報(bào)，具有利誘性。發(fā)行銷售私募基金的行為具備上述特征的，屬于非法集資或者變相非法集資，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵。私募股權(quán)類基金產(chǎn)品一般從事創(chuàng)業(yè)投資，以投資項(xiàng)目公司、企業(yè)的股權(quán)為標(biāo)的，對(duì)于發(fā)行私募股權(quán)類基金產(chǎn)品符合非法集資犯罪“四性”特征，但大部分資金用于真實(shí)項(xiàng)目投資，沒有抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍等情形的，可以不認(rèn)定具有“以非法占有為目的”。本案中，蘇某明等人以私募為名實(shí)施非法集資活動(dòng)，募集資金除返本付息和維持運(yùn)營(yíng)外，主要用于約定房地產(chǎn)項(xiàng)目、其他房地產(chǎn)項(xiàng)目以及與項(xiàng)目相關(guān)的建筑材料采購(gòu)，項(xiàng)目真實(shí)，依法認(rèn)定不具有非法占有目的，以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
違反《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》等相關(guān)規(guī)定，向不特定社會(huì)公眾公開發(fā)行銷售私募基金的，屬于假借私募基金之名，掩蓋非法集資之實(shí)，無論是否經(jīng)基金業(yè)協(xié)會(huì)登記、備案，均不影響對(duì)其非法集資行為的認(rèn)定。根據(jù)行為人主觀上是否具有非法占有為目的，可以認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)刑法》第176條
一審：廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2020）粵0304刑初301號(hào)刑事判決（2021年5月20日）
廣東省深圳市福田區(qū)人民法院1403號(hào)刑事判決（2021年9月1日）
