《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
[第1561號]潘某銷售假藥案
——以生理鹽水冒充HPV疫苗行為的定性及附帶民事公益訴訟賠償責(zé)任的確定
二 、主要問題
(一)被告人潘某的行為構(gòu)成銷售假藥罪還是詐騙罪?
(二)被告人潘某的附帶民事公益訴訟賠償責(zé)任如何確定?
三、裁判理由
(一)被告人潘某的行為構(gòu)成銷售假藥罪
本案審理過程中，關(guān)于被告人潘某的行為定性，形成兩種意見：
第 一種意見認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。被告人潘某給被害人注射生理鹽水的行為不會對被害人的生命權(quán)和健康權(quán)造成危害，被害人僅受到財(cái)物損失，且 潘某的行為不符合銷售假藥罪的客觀表現(xiàn)，也不是銷售行為，應(yīng)屬于無 中生有、虛構(gòu)事實(shí)的詐騙行為。
第二種意見認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成銷售假藥罪。潘某的行為屬于藥品管理法中“以非藥品冒充藥品”的情形，應(yīng)認(rèn)定為假藥。此類犯罪不僅使消費(fèi)者支付高價(jià)卻無法得到相應(yīng)的免疫效果，部分消費(fèi)者還因此錯(cuò)過了最佳接種年齡和時(shí)機(jī)，社會危害嚴(yán)重，應(yīng)依法嚴(yán)懲。
我們同意第二種意見，具體理由如下。
1.使用生理鹽水充當(dāng)疫苗屬于以非藥品冒充藥品
(1)疫苗屬于生物制品類藥品。根據(jù)藥品管理法第九十八條第二款規(guī)定，假藥情形包括以下幾種：所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；變質(zhì)的藥品；藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。
疫苗是指用各類病原微生物制作的用于預(yù)防接種的生物制品。疫苗 一般分為兩類：預(yù)防性疫苗和治療性疫苗。預(yù)防性疫苗主要用于疾病的 預(yù)防，接受者為健康個(gè)體或新生兒；治療性疫苗主要用于患病的個(gè)體， 接受者為患者。本案所涉HPV 疫苗即為預(yù)防性疫苗。藥品管理法第二條 第二款規(guī)定：“本法所稱藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有 目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的 物質(zhì)，包括中藥、化學(xué)藥和生物制品等?！痹摲ǖ诹粭l第二款進(jìn)一步 規(guī)定：“疫苗、血液制品、麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射 性藥品、藥品類易制毒化學(xué)品等國家實(shí)行特殊管理的藥品不得在網(wǎng)絡(luò)上 銷售?！笨梢?，疫苗屬于一種生物制品類藥品，其功能主要在于預(yù)防、治 療人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能。而生理鹽水一般不具有這些功能，不屬于藥品管理法規(guī)定的“藥品”。
(2)潘某使用了生理鹽水冒充HPV疫苗。主要基于以下事實(shí)判斷： 第一，潘某無法直接獲取 HPV 疫苗。相較于傳統(tǒng)人工登記接種疫苗方 式，網(wǎng)絡(luò)預(yù)約登記接種具有公平性、便捷性的特點(diǎn)，降低了疫苗接種單 位內(nèi)部工作人員優(yōu)先獲取疫苗的可能性。2019年年初，潘某所在宜城預(yù) 防保健所開始采用網(wǎng)上預(yù)約接種HPV疫苗的方式。而根據(jù)保健所所長鄒 某某、副所長謝某某的證言及潘某本人供述，潘某只負(fù)責(zé)兒童疫苗接種 登記與注射，潘某無法利用工作便利直接獲取HPV 疫苗。第二，單位盤 點(diǎn)庫存未發(fā)現(xiàn)異常。案發(fā)前，宜城預(yù)防保健所通過監(jiān)控發(fā)覺潘某的異常 行為后，曾盤點(diǎn)過HPV疫苗，發(fā)現(xiàn)庫存正常。藥品領(lǐng)取記錄均沒有涉案 160余名被害人記錄。第三，潘某可以利用工作便利獲取生理鹽水。據(jù)潘 某本人交代，由于兒童所需生理鹽水劑量少，其在為兒童接種疫苗過程 中，可以將多余的生理鹽水私自藏匿下來，裝入事先在本單位廢品遺棄場所尋獲的HPV疫苗包裝盒內(nèi)，偽裝成HPV.疫苗。第四，潘某隨身物品中查獲生理鹽水。2020年5月，潘某從宜城預(yù)防保健所離職后入職宜興 某小學(xué)擔(dān)任校醫(yī)。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從該小學(xué)校醫(yī)室搜查出九價(jià)疫苗包 裝盒4個(gè)、四價(jià)疫苗包裝盒5個(gè)、密封包裝一次性無菌注射器50個(gè)、密 封包裝注射針頭15個(gè)，并從潘某隨身包內(nèi)搜出生理鹽水1瓶。另據(jù)多名 被害人反映，曾在注射前發(fā)現(xiàn)潘某從盒子中拿出透明液體瓶。第五，被 害人被注射后未出現(xiàn)明顯異常。根據(jù)被害人陳述筆錄，潘某對160余名被害人注射后，除個(gè)別被害人出現(xiàn)肌肉酸脹外，均沒有出現(xiàn)身體異常、健康受損情況。
2.被告人潘某的行為侵害了國家藥品管理秩序和公民生命健康權(quán)
生產(chǎn)、銷售假藥犯罪之所以應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲打擊， 一方面在于此類犯 罪擾亂了國家藥品管理秩序，使得假藥、劣藥充斥市場，另一方面更是 威脅著人民群眾的身體健康和生命安全。人的全身組織是由許多系統(tǒng)指 揮的， 一旦使用非正規(guī)企業(yè)生產(chǎn)的假冒偽劣藥品，就很容易導(dǎo)致身體系 統(tǒng)出現(xiàn)紊亂，對于器官的正常運(yùn)行也會造成嚴(yán)重阻礙。大量的臨床數(shù)據(jù) 顯示，許多患者因?yàn)榉眉偎幎鴮?dǎo)致終身遺憾。本案被告人潘某采用虛 構(gòu)事實(shí)的方法銷售假藥，盡管具有詐騙犯罪的特征，但與詐騙犯罪主要 侵害被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不同，其行為更是給被害人帶來身體健康方面的 危害。假的HPV疫苗不僅使被害人損失財(cái)物卻無法得到相應(yīng)的免疫效 果，部分被害人還因此錯(cuò)過了最佳接種年齡和時(shí)機(jī)，侵害了被害人健康 權(quán)。因此，以詐騙罪論處無法全面評價(jià)被告人潘某的行為，應(yīng)當(dāng)以銷售假藥罪定罪處罰。
3.被告人潘某的行為屬于銷售行為
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適 用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定：“藥品使用單位及其工作人 員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百 四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘銷售’..”被告人潘某作為預(yù)防保健所工作人員，明知是生理鹽水，仍然冒充HPV 疫苗，以2456元至4410元不等的價(jià)格有償提供給被害人使用，屬于銷售假藥行為。
(二)被告人潘某的附帶民事公益訴訟賠償責(zé)任的確定
1.關(guān)于賠償主體
本案中，檢察機(jī)關(guān)對被告人潘某提起了附帶民事公益訴訟。主要基 于以下規(guī)定。2020年12月修正的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于 檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十三條第一款規(guī)定：“人 民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)，食品藥品安全領(lǐng) 域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等損害社會公共利益的行為，擬提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，公 告期間為三十日?！痹摻忉尩诙畻l規(guī)定：“人民檢察院對破壞生態(tài)環(huán)境 和資源保護(hù)，食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等損害社會公共利益的犯罪行為提起刑 事公訴時(shí)，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同 一審判組織審理。人民檢察院提起的刑事附帶民事公益訴訟案件由審理 刑事案件的人民法院管轄?！绷硗?，2021年修正的民事訴訟法第五十八條 規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行 為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院 在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾 多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機(jī)關(guān) 和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法 院提起訴訟。前款規(guī)定的機(jī)關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴?！币虼耍景笇儆诠嬖V訟范圍。
2.關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)
《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī) 定》第十五條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)假藥、劣藥或者明知是假藥、劣藥仍然銷售、使用的，受害人或者其近親屬除請求賠償損失外，依據(jù)藥品管理法等法律規(guī)定向生產(chǎn)者、銷售者主張賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。”由 于沒有明確的賠償數(shù)額規(guī)定，實(shí)踐中一般參照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第五十 五條第一款的規(guī)定(“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照 消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商 品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的， 為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”)以及食品安全法第一百四 十八條第二款的規(guī)定(“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是 不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn) 者或者經(jīng)營者要求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕?nbsp; 額不足一千元的，為一千元。但是，食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食 品安全且不會對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外”)。本案中，要求潘某承 擔(dān)損失的三倍賠償責(zé)任，除基于上述規(guī)定以外，還出于兩點(diǎn)考慮：(1)潘 某已經(jīng)退賠被害人的全部損失。案發(fā)后，潘某及其家屬已經(jīng)向被害人退 賠了全部損失67萬余元，被害人的直接經(jīng)濟(jì)損失已經(jīng)得到彌補(bǔ)。(2)潘某的個(gè)人經(jīng)濟(jì)承受能力有限。在附帶民事公益訴訟中若以高倍數(shù)進(jìn)行賠 償，會造成賠償數(shù)額巨大，過高的賠償數(shù)額使被告人無力支付，失去懲 罰性賠償應(yīng)有的功能。案發(fā)后潘某收入減少，客觀上也無力承擔(dān)高額賠付。因此，本案公益訴訟根據(jù)實(shí)際情況設(shè)立三倍賠償限額，是較為合理的。
3.關(guān)于賠償機(jī)制
附帶民事公益訴訟具有民事屬性，可以適用調(diào)解，并且適用調(diào)解具 有兩個(gè)先天優(yōu)勢：其一，訴訟當(dāng)事人之間的矛盾相對平和。檢察機(jī)關(guān)作 為公益訴訟起訴人與被告人進(jìn)行的訴訟是為了公共利益，并沒有摻雜個(gè) 人情感因素。因此，檢察機(jī)關(guān)一般不會抗拒調(diào)解。其二，被告人調(diào)解意 愿較為強(qiáng)烈。此類案件中，被告人的量刑與調(diào)解結(jié)果以及后續(xù)實(shí)際履行 程度息息相關(guān)，被告人對處分自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利持積極態(tài)度。因此，在附帶民事公益訴訟案件中，被告人達(dá)成調(diào)解后，往往會盡力促成調(diào)解結(jié)果的最終履行。本案也是通過人民法院主持調(diào)解，公益訴訟起訴人檢察機(jī) 關(guān)與潘某自愿簽訂了調(diào)解協(xié)議，明確兩項(xiàng)協(xié)議內(nèi)容：(1)潘某將懲罰性 賠償金190余萬元分期支付至法院賬戶；(2)由潘某在省級以上媒體賠 禮道歉。后該協(xié)議內(nèi)容已實(shí)際履行到位，案件取得了良好的法律效果與社會效果。
(撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院樓炯燕
審編：最高人民法院刑二庭于同志)
【蘇義飛：本案入選人民法院案例庫《（2024年）潘某銷售假藥案-以生理鹽水冒充HPV疫苗行為的定性》】
