《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1528號(hào)]吳某、何某兵生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案-循環(huán)加工、提煉并使用、銷售“口水油”的行為定性
二、主要問(wèn)題
循環(huán)加工、提煉并使用、銷售“口水油”的行為應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
回收火鍋店顧客吃剩的火鍋底料，再加工之后分離出來(lái)的剩油，被 人們形象地稱為“口水油”。本案訴訟中，因有關(guān)機(jī)關(guān)并未委托司法鑒定部門對(duì)涉案火鍋鍋底油是否含有有毒、有害物質(zhì)進(jìn)行鑒定，二被告人在食品加工中提煉使用“口水油”并銷售的行為是否構(gòu)成犯罪，若構(gòu)成犯罪應(yīng)認(rèn)定為何罪，存在兩種不同意見。
第一種意見認(rèn)為，本案中沒(méi)有對(duì)涉案火鍋鍋底油是否含有有毒、有 害物質(zhì)進(jìn)行鑒定，即沒(méi)有證據(jù)證實(shí)涉案的火鍋湯料含有有毒、有害物質(zhì)， 二被告人曾辯稱，“口水油”按比例兌入新鍋底的做法，并非為了獲利， 主要是火鍋底料中加了這種“老油”味道會(huì)更好，“老油”可以起到一 個(gè)類似酵母的作用，增加湯底的香味，二被告人沒(méi)有犯罪故意，故二被告人的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。如果二被告人的行為 足以造成嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾病，可以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。
第二種意見認(rèn)為，“口水油”中積聚大量的有毒、有害物質(zhì)，屬于廢棄食用油脂，應(yīng)認(rèn)定為有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”加工食品并用于出售，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
我們贊同第二種意見，具體理由如下。
(一)本案定性為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，具有充分的法律依據(jù)
1.“口水油”屬于有毒、有害的非食品原料
食品安全法第三十四條規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用非食品原料生產(chǎn)的食 品或添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食 品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品。因此，他人食用后的剩余食物底料應(yīng)禁止用于加工食品或再次在飲食中使用，剩余食物底料中的油 脂屬于廢棄食用油脂。全國(guó)打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑專項(xiàng)整治領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單(第 三批)》中明確將廢棄食用油脂認(rèn)定為非食用物質(zhì)。2013年《最高人民 法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2013〕12號(hào))第九條第一款也規(guī)定，在食品加工、 銷售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用 有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
2. 提煉“口水油”屬于“地溝油”犯罪
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》(公通字〔2012〕1號(hào))中的規(guī)定，“地溝油” 犯罪是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品 原料，生產(chǎn)、加工“食用油”,以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷售的行為。該通知明確了廢棄油脂屬于非食品原 料，用廢棄油脂生產(chǎn)加工的食用油屬于“地溝油”。該通知也明確規(guī)定， 對(duì)于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”的，依照刑法第一百四十四條生產(chǎn) 有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任；明知是利用“地溝油”生產(chǎn)的 “食用油”而予以銷售的，依照刑法第一百四十四條銷售有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。
綜上，“口水油”作為廢棄食用油脂，屬于國(guó)家衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)明令禁止使用的非食用物質(zhì)，且屬于刑法第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒、有 害食品罪規(guī)定的有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”加工食品并用于出售的行為，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
(二)加工、提煉并使用、銷售“口水油”具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性
1. 使用“口水油”存在交叉污染、感染他人的可能“口水油”中含有大量微生物，包括細(xì)菌和病毒，存在可能傳播傳染病的風(fēng)險(xiǎn)，造成交叉感染。如一些常見的結(jié)核桿菌、甲肝病毒、乙肝病毒等傳染性病菌均可以通過(guò)唾液傳播，攜帶上述病菌的客人食用后，火 鍋底料中有可能殘存上述病菌，“口水油”經(jīng)提煉后再次拿給新顧客消 費(fèi)，存在交叉污染、感染他人的可能性，由此可能對(duì)人體健康造成危害。 本案中，二被告人在供述時(shí)也坦承“口水油”中含有客人的口水和病菌，極不衛(wèi)生，不利于人體健康。
2.提煉“口水油”過(guò)程中容易產(chǎn)生致癌物
“口水油”是過(guò)氧化值、酸價(jià)、水分嚴(yán)重超標(biāo)的非食用油，可能含有 黃曲霉毒素等毒性極大的生物毒素?！翱谒汀苯?jīng)過(guò)反復(fù)高溫處理，會(huì)導(dǎo) 致脂肪發(fā)生裂變，這個(gè)過(guò)程很容易產(chǎn)生慢性致癌物。人們長(zhǎng)時(shí)間食用 “口水油”,會(huì)破壞人的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至?xí)?span style="text-indent: 2em;">加患癌風(fēng)險(xiǎn)，最終對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害。
(三)本案符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪構(gòu)成
1.客體方面
本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)食品衛(wèi)生的管理制度以及不 特定多數(shù)人的身體健康權(quán)利。本案中，二被告人在火鍋底料中摻入有毒、 有害的非食品原料并進(jìn)行出售的行為，違反了食品安全管理法規(guī)，并侵犯了不特定多數(shù)人的身體健康權(quán)。
2. 客觀方面
本罪在客觀方面主要表現(xiàn)為兩種行為： 一是行為人在生產(chǎn)、銷售的 食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為。如果摻入的物質(zhì)雖屬于非 食品原料，但是屬于允許在食品中添加、使用的物質(zhì)，如防腐劑等食品 添加劑，則不構(gòu)成本罪；實(shí)施此類行為，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或 者其他嚴(yán)重食源性疾病，可以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪處理。 二是行為人明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而予以銷售。“口 水油”作為廢棄食用油脂，是國(guó)家明令禁止使用的有毒、有害的非食用物質(zhì)，本案二被告人在食品中摻入“口水油”的行為，屬于在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，符合本罪的客觀方面。同時(shí)， 被告人經(jīng)營(yíng)的火鍋店在學(xué)校附近，主要銷售對(duì)象為學(xué)生，應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的成立不要求造成實(shí)際危害后果。
3. 主體方面
本罪的主體為一般主體，任何單位以及達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事 責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。本案被告人吳某作為涉案火鍋店的實(shí) 際經(jīng)營(yíng)者，被告人何某兵作為涉案火鍋店的廚師，符合本罪的主體構(gòu)成要件。
4. 主觀方面
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，故意內(nèi)容為在生產(chǎn)、銷售的食品中摻 入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料 的食品。行為人對(duì)生產(chǎn)、銷售的有毒、有害食品可能會(huì)造成的嚴(yán)重后果 則是持放任的心理態(tài)度。其動(dòng)機(jī)一般是節(jié)省原料，降低成本，謀取暴利。 但行為人的犯罪目的并非致人中毒或造成疾患。如果行為人在食品中摻 入有毒、有害的物質(zhì)是為了追求危害后果的發(fā)生，則已不是本罪的性質(zhì)， 而構(gòu)成其他更為嚴(yán)重的犯罪。本案二被告人曾供述，“口水油”中含有客 人的口水和病菌，極不衛(wèi)生，火鍋店使用“口水油”是為了吸引客源，增加食物美味度。因此，足以認(rèn)定二被告人主觀方面存在故意。
綜上，被告人吳某、何某兵在經(jīng)營(yíng)火鍋店過(guò)程中，將“口水油”添 加至火鍋鍋底對(duì)外銷售的行為，均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。 人民法院綜合考慮二被告人在中小學(xué)校園周邊經(jīng)營(yíng)火鍋店，銷售對(duì)象以 學(xué)生為主，但同時(shí)銷售金額較小，二被告人有自首情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰，故對(duì)二被告人適用緩刑。
(撰稿：浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院 俞露煙 蘇家成 審編：最高人民法院刑一庭 孫長(zhǎng)山)
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）吳某、何某兵生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案-循環(huán)加工、提煉并使用、銷售“口水油”行為的定性》
