刑事審判參考（2022年第3輯，總第133輯）
[第1502號]黃某某等二十九人參加黑社會性質組織案--對脫離黑社會性質組織成員的追訴期限如何確定
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二、主要問題
如何確定脫離黑社會性質組織成員的追訴期限?
三、裁判理由
隨著2018 年以來掃黑除惡專項斗爭的深入開展，司法機關發(fā)現(xiàn)和打掉了一批存續(xù)時間較長的黑社會性質組織，它們有的存續(xù)時間甚至超二十年。這類存續(xù)時間長的黑社會性質組織有一個共性特點，就是組織成員變化較大，舊的組織成員不斷脫離，新的成員不斷加入，脫離者中甚至還有曾經(jīng)的骨干成員。為實現(xiàn)全鏈條打擊、徹底瓦解涉黑組織的目的，既讓罪行嚴重的成員無逃于法網(wǎng)，體現(xiàn)刑法有罪必究之嚴，又給部分成員改過自新的機會，體現(xiàn)寬以濟嚴的刑事政策，首先就應解決脫離組織的早期成員的追訴期限問題。
(一) 追訴必要性判定
追訴期限規(guī)定的核心內容是認為犯罪經(jīng)過一定的期限以后，沒有再追究的必要性。犯罪行為根據(jù)其社會危害程度的不同，經(jīng)過一定時間后未被揭發(fā)的，即認為因該犯罪所破壞的社會關系已經(jīng)平復，不必再行追訴。反之，如果犯罪行為已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，則在判處刑罰之前，社會關系始終處于未平復的狀態(tài)，應予追訴。追訴期限的立法基礎是刑法的謙抑原則，謙抑原則決定了刑事責任追究的限度即追究刑事責任以必要性為限度，即國家放棄懲罰犯罪的權力，最根本的原因在于隨著時間的流逝施以刑罰的必要性減弱，如果經(jīng)過了相應的期限，該犯罪行為所致的不良影響存在基本消失的可能，則從有利于社會的角度出發(fā)、推斷認為追究刑事責任已經(jīng)不必要再行啟動，這是謙抑原則的延伸性適用，實質上也代表了實質正義與法安定性在沖突基礎上的平衡。
犯罪行為的追訴必要性如何判定，要經(jīng)過什么樣的期限才能達到不良影響基本消失的狀態(tài)，究其根本還是要審查犯罪行為的社會危害性本質上屬于實體性判斷范疇。而為統(tǒng)一司法，刑法比照犯罪法定最高刑規(guī)定了不同的追訴期限。刑法第八十七條第四項規(guī)定，法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年不再追訴。如果二十年后認為必須追訴的報請最高人民檢察院核準。此時，最高檢察機關核準工作本質上并非對追訴期限程序行例外程序，而是以刑法謙抑原則為基礎，對犯罪行為進行社會危害性的實體判斷。正如最高人民檢察院于2015 年公布的四件追訴核準案例:兩件核準追訴的馬世龍搶劫案、丁國山等故意傷害案，核準理由均包括“犯罪造成的社會影響沒有消失，不追訴可能影響社會穩(wěn)定或產(chǎn)生其他嚴重后果”;兩件不核準追訴的案例中，不核準的理由均包含“犯罪嫌疑人沒有再犯危險性，并已通過賠償?shù)确绞将@得被害方諒解，不追訴不會影響社會穩(wěn)定或產(chǎn)生其他嚴重后果”，均體現(xiàn)出基于犯罪危害性而判斷追訴必要性的精神。
具體到黑社會性質組織犯罪，首先，組織成員涉黑犯罪的社會危害性突出體現(xiàn)在犯罪行為與組織存續(xù)、發(fā)展的關聯(lián)，以及其在組織中的地位、作用兩方面。對脫離黑社會性質組織的早期成員，如果其所參加的犯罪行為與該涉黑組織后續(xù)造成的社會危害性之間關聯(lián)性比較小，那么至對其黑社會性質組織犯罪追訴時，其參與犯罪的負面影響已基本消失可以考慮不予追訴，反之則應予追訴。其次，黑社會性質組織犯罪的社會危害性還集中體現(xiàn)在其控制性特征上，即在一定區(qū)域和行業(yè)形成非法控制或重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。因此，對于早期成員如其僅參與了早年組織雛形或組織的邊緣性違法犯罪行為，對形成強勢地位、非法控制作用較小，且在組織中不屬積極參加者，可考慮不予追訴。相反，對早年參與組織重要犯罪，尤其是重要暴力性、經(jīng)濟性犯罪為樹立組織威望、確立組織控制壟斷地位打下基礎的成員，即使后期脫離組織，亦存在追訴其參加組織犯罪的危害性基礎。
從本案的情況來看，梁某榮從20 世紀90 年代后期起，通過組細列暴力犯罪及勾結保護傘，在廣東省珠海市斗門地區(qū)相關領域形成決二十年的非法控制，群眾怨聲載道。該涉黑組織在 2000 年至 2002間，為實現(xiàn)壟斷“三執(zhí)”海域、占白蕉鎮(zhèn)魚銷售市場等、威嚇其他涉黑惡團伙等目的，組織打手實施了四起故意傷害犯罪。案發(fā)后，三起案件長年不能偵破，一起案件因作案人當場被抓，后被從輕以尋釁滋事罪處理。之后，梁某榮涉黑組織借助暴力惡名和“保護傘”庇護，人當?shù)氐姆欠ú傻V、填土、海域養(yǎng)殖等行業(yè)，所到之處，受害群眾或老不敢作聲，或者多方投訴無果，而該組織搜取的利益，粗略估計近百億元之巨。本案審理過程中，提出追訴期限問題的八名被告人均系該組幼早年的打手，參與了多起暴力犯罪，梁某榮涉黑組織借此確立惡名，目該惡名持續(xù)影響至2019年，對這些被告人應當依法予以追訴。與此形成對比的是，該涉黑組織在2000 年霸占魚市場時，還糾集了另案處理的多名人員，進行巡邏、沒收、恐嚇漁民等行為。2002 年后，梁某榮放棄了對鱸魚市場的霸占行徑，這些另案糾集的人員也與梁某榮組織實質脫離了關系。對這些人員，檢察機關并未作為黑社會性質組織成員進不起訴。此類區(qū)別處理符合追訴必要性的判定原則。
(二) 不受追訴期限限制的條款適用
我國刑法將犯罪追訴期限區(qū)分為有追訴期限和不受追訴期限制兩種情況。有追訴期限的，據(jù)法定最高刑分為五年、十年、十五年、二十年共四等，因此對一般黑社會性質組織成員罪的追訴期限是十年，而司法實務中脫離組織超過十年的情況并不鮮見，這往往成為追訴障礙。關于不受追訴期限限制的條件，1997 年刑法將1979年刑法規(guī)定的采取強制措施以后逃避偵查或者審判更改為立案后逃避偵查或者審判的，以及被害人控告后應立案而未立案兩種情形，存續(xù)時間較長的黑社會性質組織一般都存在“保護傘”的情況，由于“保護傘”的介人，對黑社會性質組織犯罪應立案而未立案的情況并不罕見。那么，妥善理解運用被害人控告后應立案而未立案的規(guī)定，是類案中處理追訴期限問題的重要思路。
根據(jù)刑法關于追訴期限的規(guī)定和相關立法精神，以及掃黑除惡專項讓爭的實踐要求，通常認為:只要被害人在追訴期限內提出存在黑社會轉質組織的控告，公安機關應立案而未立案偵查，對黑社會性質組織成易追訴不受追訴期限限制;對已脫離涉黑組織的成員，至被害人控告時未過追訴期限的，對其追訴亦不受追訴期限限制。對認定是否屬于被害人在追訴期限內提出存在黑社會性質組織的控告，公安機關應立案而未立案的情形，應把握以下標準。
1.確有證據(jù)證實被害人在追訴期限內向有管轄權的公安機關提出控告
(1)對被害人是否在追訴期限內提出控告，應有確實證據(jù)尤其是應有控告時相應書證在案，僅依據(jù)被害人陳述不能認定。(2) 根據(jù)憲法和刑法、刑事訴訟法的有關規(guī)定，控告是指被害人向司法機關揭露違法犯罪事實及犯罪嫌疑人的行為。而向非司法機關的信訪等行為，不符合控告的行為要件。同樣，也只有向有法定管轄權的司法機關提出控告，相應司法機關才有立案職責和權限。(3) 雖然按照《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》的規(guī)定，如被害人向沒有管轄權的公安機關提出控告，公安機關應移送有管轄權的單位處理，并告知控告人，但控告人仍應在被告知后向有管轄權的司法機關表達控告意愿，否則不應視為有效控告。
2.控告必須有明確線索和指向
控告應當明確提出組織具備涉黑性質、指向組織主要成員，尤其是應提供組織具備暴力行為特征、非法控制特征的線索。對黑社會性質組織的控告，相較對其他犯罪事實和犯罪嫌疑人控告存在一定特殊性。一方面，黑社會性質組織形成及存續(xù)本就具有過程性，而提出控告的被害人一般涉及的是黑社會性質組織實施的其中個別或部分犯罪，要求被害人對黑社會性質組織的各具體犯罪事實和所有組織成員提出控告，既不現(xiàn)實也不符合法律精神:另一方面，對黑社會性質組織存在的指控也不應過于寬泛、擴大化解釋，否則便虛化了訴訟期限規(guī)定的意義和價值。
在刑法規(guī)定照社會性質組織應具備的四個特征中，直接對被害人權益造成侵害罪的行為，往往體現(xiàn)在其暴力行為特征和非法控制持征當中，害人對自身權益受侵害的事實提出控告，即能具體、直接地體現(xiàn)組織性特征，而行為特征和非法控制特征也恰恰是黑社會性質組織早期形的標志。同時，組織領導或核心成員是黑社會性質組織存續(xù)的基礎，書告組織主要成員是向司法機關有效揭露犯罪事實和犯罪嫌疑人的基術要求。
3.確有證據(jù)線索反映當時組織具備一定的行為特征和非法控制特
有管轄權的公安機關是否應立案而未立案，應審查被害人控告是達到公安機關應予立案的標準。根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定的規(guī)定，在接受案件后，經(jīng)審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準，應予立案。正如前述觀點，行為特征和非法控制性特征是黑社會性質組織形成的重要顯性標志，如有證據(jù)線索反映被害人控告時組織具有一定的行為特征和非法控制性特征，從實踐角度，可以認為達到了確有犯肖瀕稗洛忖骯事實的基本標準。如公安機關仍不予立案，則屬于應立案而未立案的情形。對于公安機關沒有按照法定程序就受理案件、是否立案作出決定，并制作相應法律文件的，一律應視為未予立案。
同時需要指出的是，如何認定脫離組織，在實踐中亦存在難點。主客觀相統(tǒng)一原則是我國刑法認定犯罪行為的基本標準。司法解釋對參加黑社會性質組織的認定標準是“接受黑社會性質組織的領導和管理”，即主觀明知和客觀接受領導、管理的相統(tǒng)一。同理可知，如果主客觀相分離，就不再屬于參加黑社會性質組織。對于曾經(jīng)的組織成員而言，主觀上明知是黑社會性質組織已既成事實，因此判斷是否脫離組織的核心問題是是否不再接受黑社會性質組織的領導和管理問題。而在此方面，《刑事審判參考》第1152 號指導案例（陳連東等人組織、領導、參加黑社會性質組織案。參見最高人民法院刑事審判第一、三、四、五庭主編:《刑事審判參考》(總第107輯)，法律出版社2017年版、第1-11頁。）提出了從屬性觀點，即判斷是否存在于組織之中，要看成員在組織中是否擁有相對固定的位置，可以參考其相對固定地接受哪個成員的領導，相對固定從事什么樣的行為，或者相對固定糾集某些成員從事特定活動等多個角度進行分析、判斷。從在組織中的地位而言，可以區(qū)分為組織、領導者、骨干成員，普通參加者從作用區(qū)分而言，有大小頭目、管理人員、財務人員、打手。再細化在打手中又可區(qū)分為看風的、帶路的、開車的、動手的、幫助善后的等在財務人員中又可分為出納、會計、跑腿、掛名的等:從與組織的現(xiàn)實關系區(qū)分，可以分為試用、在崗、退休、受安排離崗等。雖然各類成員形形色色，但只要在一段時間之內，成員在組織中的角色相對固定，其他成員對待該成員也以該角色功能為出發(fā)點，即可認為擁有相對固定的位置。
根據(jù)以上論述，自早年參與組織犯罪后，至追訴時已完全沒有相對固定位置的成員即屬于脫離組織。對實踐中較難判斷的退休、受安排離崗成員是否脫離組織的問題，應結合該成員在原組織中的地位，以及表面離崗后是否仍對組織成員具有影響力，是否實質接受組織經(jīng)濟或其他物質、勢力幫助、支持等因素綜合判斷。對于在原組織中的積極參加者尤其是骨干成員，沒有證據(jù)證明其明確與組織斷絕關系，原則上不應認為屬脫離組織，其參加黑社會性質組織犯罪仍處于繼續(xù)狀態(tài)。
本案中，梁某榮涉黑組織于2000年至2002 年組織實施了四起故意傷害案，該組織“黑白通吃”惡名遠揚，群眾敢怒不敢言，執(zhí)法人員不敢真正執(zhí)法。被害人何某某是廣東省珠海市斗門地區(qū)的鱸魚商販，因不滿梁某榮涉黑組織壟斷當?shù)乇r鱸魚市場，自行收魚并在廣東省珠海市斗門地區(qū)水產(chǎn)流通大會上發(fā)言質疑該組織壟斷，遂于 2002年1月被該組織暴力報復，幾乎喪命。案發(fā)后，公安機關立故意傷害案偵查。被害人控告其被故意傷害的原因是梁某榮手下要壟斷冰鮮鱸魚市場，其因提異議而被報復，還控告該組織壟斷海鮮交易市場、有多名手下經(jīng)?！按虼驓ⅰ?、外地運貨司機因斗門的“黑社會”太惡不敢來拉魚等。從被害人控告內容來看，控告已經(jīng)明確指出梁某榮組織涉黑，其控告要求追究該涉黑組織的刑事責任，并非僅控告故意傷害犯罪。根據(jù)刑法第八十八條第二款的規(guī)定，被害人何某某在追訴期限內對梁某榮涉黑組織提出控告后公安機關應立案而未立案，故對該涉黑組織追訴不受訴訟期限限制，對案發(fā)時該涉黑組織全部成員的追訴亦不受訴訟期限限制。部分組織成員雖于2001年至2002年間陸續(xù)脫離該涉黑組織，但至被害人控告時未過追訴期限，對該部分成員追訴亦不受追訴期限限制。人民法院對上述被告人依法予以審判，是正確的。
(撰稿:廣東省高級人民法院 李中原 熊靈芝
審編:最高人民法院刑三庭 魏海歡)
