刑事審判參考（2022年第3輯，總第133輯）
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[第1497號]白某來詐騙案-冒充退休人民警察詐騙行為性質(zhì)的認(rèn)定
二、主要問題
冒充退休人民警察招搖撞騙的行為如何定性?
三、裁判理由
(一)冒充退休的國家機關(guān)工作人員不屬于冒充國家機關(guān)工作人員
公訴機關(guān)起初指控罪名為招搖撞騙罪，在第一次開庭后變更指控罪名為詐騙罪。公訴機關(guān)指控招搖撞騙罪的主要理由是，退休的人民警察屬于國家機關(guān)工作人員，冒充退休的人民警察招搖撞騙，損害了國家機關(guān)的形象、威信和正?；顒?，擾亂社會公共秩序，構(gòu)成刑法第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪。退休的人民警察屬于國家機關(guān)工作人員，成為公訴機關(guān)整個指控思路和邏輯論證的起點和基礎(chǔ)。
關(guān)于刑法中國家機關(guān)工作人員的認(rèn)定，2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》以下簡稱《紀(jì)要》》作了規(guī)定是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員。同時法律擬制了兩種情形可視為國家機關(guān)工作人員：一是在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列人國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機關(guān)工作人員；二是在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實踐中也應(yīng)當(dāng)視為國家機關(guān)工作人員。
但司法實踐在職務(wù)犯罪案件辦理中圍繞國家機關(guān)工作人員的認(rèn)定仍然會發(fā)生爭議。產(chǎn)生認(rèn)識分歧的原因，或是因為相關(guān)主體所處的機構(gòu)有無行政管理職權(quán)存在爭議，或是就主體所從事的行為性質(zhì)是否屬于公務(wù)理解不一，涉及的均主要是法律擬制問題。學(xué)理上通常以身份論、公務(wù)論或者二者兼而有之作為特殊情形下有關(guān)人員能否視為國家機關(guān)工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。爭議情形之間有一共同點，就是情形當(dāng)中有關(guān)人員均是在職、在崗，或者說是以在職、在崗身份實施有關(guān)行為。本案則與其完全不同，被告人所冒充的是退休的國家機關(guān)工作人員。對的關(guān)退休是指根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，勞動者因年老或者喪失勞動能力而退出工作崗位。諸多行業(yè)都有退休制度安排。公務(wù)員法第九十二條規(guī)定“公務(wù)員達到國家規(guī)定的退休年齡或者完全喪失工作能力的，應(yīng)當(dāng)退休”第九十四條規(guī)定：“公務(wù)員退休后，享受國家規(guī)定的養(yǎng)老金和其他待遇國家為其生活和健康提供必要的服務(wù)和幫助，鼓勵發(fā)揮個人專長，參與社會發(fā)展”退休人員與原工作單位之間不再具有工作上關(guān)聯(lián)，只是在養(yǎng)老等方面存在聯(lián)系，也就是說退休人員不再是原單位工作人員。退休國家機關(guān)工作人員，不是國家機關(guān)工作人員。人民警察退休后離開警工作崗位，不再具有人民警察的身份。
從法律規(guī)定來看，退休的人民警察不屬于國家機關(guān)工作人員，那能否視為國家機關(guān)工作人員?公訴機關(guān)起初指控時也主要是從法律擬制的角度認(rèn)為退休的人民警察，屬于國家機關(guān)工作人員。法律擬制，就將原本不符合某種規(guī)定的行為，也按照該規(guī)定處理。冒充退休的人民警察招搖撞騙，有無侵害刑法第二百七十九條招搖撞騙罪所保護的法益持肯定觀點認(rèn)為，行為人冒充退休的人民警察，主觀上是想讓對方相信其仍具有警察身份，客觀上被害人也會誤認(rèn)為行為人是使用警察身份為其實現(xiàn)特定的利益或者目的，該行為損害了國家機關(guān)的形象、威信和?；顒樱瑪_亂社會公共秩序，應(yīng)以招搖撞騙罪定罪處罰。持否定觀點認(rèn)為，退休的人民警察已無警察職權(quán)，其只能是利用原先的地位或者關(guān)系形成的便利條件托人辦事，與受托人之間不存在權(quán)力交易，實際與普通的請托無異，行為談不上損害了原工作單位的形象、擾亂了原工作單位的正常活動。
我們認(rèn)為，法律擬制需要同時滿足實質(zhì)要件和形式要件。就實質(zhì)要件而言，法律擬制的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于不同行為對法益侵害的相同性或相似性。關(guān)于招搖撞騙罪所保護的法益，并非國家機關(guān)工作人員身份本身而是這一身份所代表的國家機關(guān)的權(quán)威和公信力。已退休的人民警察不再享有執(zhí)法的權(quán)力，行為人冒充退休的人民警察，其本人無法直接通過行使執(zhí)法權(quán)力來幫助被害人取消行政處罰，事實上不可能損害國家機關(guān)權(quán)威和公信力。就形式要件而言，法律擬制本就是有意將明知為不同者而等同視之，其適用應(yīng)當(dāng)以法律明文規(guī)定為前提。如果沒有法律擬制明文規(guī)定，則屬于類推，容易導(dǎo)致處罰范圍的擴大化。冒充退休的國家機關(guān)工作人員招搖撞騙侵犯的法益與招搖撞騙罪所保護的法益不具有同質(zhì)性，且無法律明文規(guī)定將退休的國家機關(guān)工作人員擬制為國家機關(guān)工作人員，故不能將退休的人民警察視為國家機關(guān)工作人員。因此，退休的人民警察，不能視為人民警察，冒充退休的人民警察不能視為冒充國家機關(guān)工作人員。
(二) 從刑法罪名體系來看也不應(yīng)認(rèn)定冒充退休的人民警察屬于冒充國家機關(guān)工作人員
產(chǎn)生法律擬制的認(rèn)識，與一直以來關(guān)于偽造不存在的國家機關(guān)的公文、證件、印章案件的法律適用有密切關(guān)聯(lián)，特別是招搖撞騙罪與偽造國家機關(guān)公文、證件、印章罪對應(yīng)的刑法條文緊鄰，法益類型相同，在相關(guān)問題上采取相同的邏輯思維和認(rèn)定思路實屬正常。1999年6月21日，《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于買賣偽造的國家機關(guān)證件行為是否構(gòu)成犯罪的問題的答復(fù)》規(guī)定，對于買賣偽造的國家機關(guān)證件的行為，依法應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的，可適用刑法第二百八十條第一款的規(guī)定，以買賣國家機關(guān)證件罪追究刑事責(zé)任。2003年6月3日最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于偽造、變造、買賣政府設(shè)立的臨時性機構(gòu)的公文證件、印章行為如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定，偽造、變造、買賣各級人民政府設(shè)立的行使行政管理權(quán)的臨時性機構(gòu)的公文、證件、印章行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十條第一款的規(guī)定，以偽造變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪追究刑事責(zé)任。偽造國家機關(guān)公文、證件、印章罪的邊界，從權(quán)威機關(guān)的解釋來看，一直是作擴張性理解的。
除上述兩種法律規(guī)范已經(jīng)明確的情形外，司法實踐中，對于偽造已經(jīng)撤銷的國家機關(guān)公文、證件、印章，或者偽造虛構(gòu)的國家機關(guān)公文證件印章，特別是后者只要足以達到使一般社會公眾誤認(rèn)為是真是存在的國家機關(guān)公文、證件、印章的程度，基本也均是作人罪處理。真實已撤銷、虛構(gòu)三種情形下行為法律性質(zhì)同一，背后的法理與上文最高人民檢察院法律政策研究室的兩個答復(fù)精神一致，主要是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展變化，國家機關(guān)的組成和職能也經(jīng)常會發(fā)生調(diào)整，一般社會公眾不完全知曉國家機關(guān)因職能變更、擴大、縮小而發(fā)生撤銷、歸并、分離情況。如果行為人偽造了虛構(gòu)的國家機關(guān)的公文、證件、印章，達到以使一般社會公眾認(rèn)為是真實存在的國家機關(guān)的公文、證件、印章程那么該行為就已侵犯了社會公眾對國家機關(guān)權(quán)威的合理信賴，影響了國家機關(guān)正常的公務(wù)活動，行為的危害性等同于偽造真實的國家機關(guān)的公文證件、印章。
在冒充退休的國家機關(guān)工作人員場合，能否采取上述認(rèn)定思路，我們認(rèn)為還應(yīng)注意各種不同情形之間的實質(zhì)區(qū)別。偽造不真實的國家機關(guān)的公文、證件、印章，行為所指向的是國家機關(guān)公權(quán)力行使，侵害的國家機關(guān)在社會公眾心中的權(quán)威形象，而冒充退休的國家機關(guān)工作人員則不然，在一般社會公眾的認(rèn)識中，退休的國家機關(guān)工作人員已不再是國家機關(guān)工作人員，其已不能視為國家機關(guān)外在形象的代表。在普遍性問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)該從一般人的角度出發(fā)理解。
另外，從刑法受賄罪名體系的設(shè)置來看，根據(jù)行為人主體身份，其中主要以是否具備國家機關(guān)工作人員身份為標(biāo)準(zhǔn)，分為受賄罪、利用影響力受賄罪等。對于不具有國家工作人員身份，通過國家工作人員職今上的行為，或者利用國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他情節(jié)的，構(gòu)成利用影響力受賄罪。刑法第三百八十八條之一第二款更是明確規(guī)定，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施受賄行為的，以利用影響力受賄罪定罪處罰。關(guān)于離退休人員，根據(jù)2000年7月13日《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》的精神，國家工作人員離退休后不再具有利用職務(wù)便利實施受賄犯罪的自身可能?？梢?，刑法受賄罪名體系關(guān)于國家機關(guān)離退休人員的身份屬性界定很明確，退休人員已不能再理解為具有國家機關(guān)工作人員身份。
綜上，我們認(rèn)為，無論是從法律擬制的角度還是刑法罪名體系來看冒充退休的人民警察不屬于冒充國家機關(guān)工作人員，行為人借此招搖撞騙，騙取數(shù)額較大以上錢款的，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。
(撰稿：北京市高級人民法院 萬兵 北京市朝陽區(qū)人民法院 楊妮 審編：最高人民法院刑三庭 鹿素勛)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）白某來詐騙案-冒充退休人民警察實施詐騙行為的性質(zhì)認(rèn)定》
