刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1371號］朱某某、李某某詐騙案-“單方欺詐型”虛假訴訟行為應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰和正確適用從舊兼從輕原則
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二、主要問題
（一）“單方欺詐型”虛假訴訟行為是否構(gòu)成詐騙罪？
（二）“單方欺詐型”虛假訴訟行為發(fā)生在（刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未處理的，應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？
三、裁判理由
本案公訴機(jī)關(guān)以被告人朱某某、李某某的行為構(gòu)成詐騙罪為由提起公訴，辯護(hù)人提出應(yīng)認(rèn)定為虛假訴訟罪，一審法院采納了辯護(hù)意見，認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成虛假訴訟罪。檢察機(jī)關(guān)抗訴提出應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，二審法院改判為詐騙罪，反映出訴訟各方對被告人行為性質(zhì)、適用法律方面的分歧。具體分析如下：
（一）“單方欺詐型”虛假訴訟行為依法構(gòu)成詐騙罪
本案中，被告人朱某某、李某某明知債務(wù)人的借款已經(jīng)全部歸還，雙方之間的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系已經(jīng)消滅，仍然故意捏造事實，起訴要求借款人及擔(dān)保人再次歸還借款及利息，屬于刑法理論所稱的“單方欺詐型”虛假訴訟行為。對于“單方欺詐型”虛假訴訟行為可否認(rèn)定為詐騙罪，在《刑法修正案（九）》施行之前和之后，一直存在較大爭議，存在多種意見：
第一種意見認(rèn)為，“單方欺詐型”虛假訴訟行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪，在刑法無明確規(guī)定的情況下，應(yīng)認(rèn)定為無罪；
第二種意見認(rèn)為，“單方欺詐型”虛假訴訟行為人的主觀目的是借助人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行力，迫使被害人非自愿的交付財物，更加符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰；
第三種意見認(rèn)為，“單方欺詐型”虛假訴訟行為屬于典型的“三角詐騙”，應(yīng)依法認(rèn)定為詐騙罪。
我們認(rèn)為，對“單方欺詐型”虛假訴訟行為依法可以認(rèn)定為詐騙罪，主要理由如下：
第一，認(rèn)定“單方欺詐型”虛假訴訟行為構(gòu)成詐騙罪不存在理論上的障礙。詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式，騙取他人財物的行為。詐騙犯罪行為的通常表現(xiàn)形式為：行為人向被害人實施虛構(gòu)事實或者隱瞞真相行為－被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進(jìn)而自愿交付自己所有或者占有的財物－被害人遭受財產(chǎn)損失。這種情況下，受騙人處分自己所有或者占有的財物，自己遭受財產(chǎn)損失，受騙人（財產(chǎn)處分人）與被害人具有同一性，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，以詐騙罪定罪處罰不存在爭議。但是，在“單方欺詐型”虛假訴訟的情況下，因行為人捏造事實而被騙的是人民法院，人民法院在受蒙蔽的情況下處分的是民事被告的財產(chǎn)，遭受損失的是民事被告，受騙人（財產(chǎn)處分人）與被害人并非同一主體，發(fā)生了分離。對于這種情況，理論上一般稱為“三角詐騙”，是否可以以詐騙罪論處，是理論和實踐中的主要分歧所在。我們認(rèn)為，首先，《刑法》關(guān)于詐騙罪的規(guī)定并未排除“三角詐騙”，無受騙人與被害人必須是同一主體的規(guī)定，“三角詐騙”行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。其次，詐騙罪屬于侵犯財產(chǎn)犯罪，《刑法》規(guī)定詐騙罪的目的是保護(hù)公私財產(chǎn)，“三角詐騙”在侵犯公私財產(chǎn)權(quán)益方面與普通詐騙不存在任何區(qū)別，對“三角詐騙”以詐騙罪論處，符合刑法關(guān)于詐騙罪的立法原意。
第二，相關(guān)立法資料反映出立法機(jī)關(guān)亦認(rèn)為“單方欺詐型”虛假訴訟行為構(gòu)成詐騙罪?！缎谭?span style="text-indent: 2em;">修正案（九）》（草案一次審議稿）建議增設(shè)刑法第三百零七條之一第二款規(guī)定：“以捏造的事實提起民事訴訟，非法侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照本法第二百六十六條（詐騙罪）的規(guī)定從重處罰”，明確虛假訴訟犯罪行為可以構(gòu)成詐騙罪。后續(xù)審議過程中，有意見提出，實施虛假訴訟行為非法侵占他人財產(chǎn)，還可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪、貪污罪等其他侵財型犯罪，故立法機(jī)關(guān)對《刑法》第三百零七條之一第二款之規(guī)定作了進(jìn)一步修改，明確此類行為又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。此處的“其他犯罪”，既包括詐騙罪，也包括以欺詐手段實施的職務(wù)侵占罪、貪污罪等侵財型犯罪。從《刑法修正案（九）》的審議過程可以看出，立法機(jī)關(guān)明確認(rèn)為“單方欺詐型”虛假訴訟行為可以構(gòu)成詐騙罪。類似本案被告人朱某某、李某某實施的捏造事實提起民事訴訟，意圖騙取人民法院裁判文書、非法占有他人財產(chǎn)的行為，可以依法認(rèn)定為詐騙罪。
（二）“單方欺詐型”虛假訴訟行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未處理的，應(yīng)當(dāng)適用修正前《刑法》規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰被告人朱某某、李某某在債務(wù)人已經(jīng)全部清償借款的情況下，采用拒不償還借條、將擔(dān)保人基改為借款人等手段，捏造他人對自己負(fù)有債務(wù)的事實，向人民法院提起民事訴訟，該行為符合《刑法》第三百零七條之一規(guī)定的虛假訴訟罪的構(gòu)成要件。但是，虛假訴訟罪是2015年11月1日施行的（刑法修正案（九）》增設(shè)的罪名，朱某某、李某某的行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》施行之前，而《刑法修正案（九）》施行之日尚未處理完畢，涉及刑法規(guī)范的選擇適用問題。
對于刑法規(guī)范的選擇即刑法的溯及力問題，刑法理論和實踐中普遍采用從舊兼從輕原則。
《刑法》第十二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”在立法層面上確立了刑法規(guī)范選擇的從舊兼從輕原則。為了解決《刑法修正案（九）》施行之后的刑法規(guī)范選擇問題，最高人民法院出臺了《關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（九）》時間效力問題的解釋》（以下簡稱《時間效力解釋》），對《刑法修正案（九）》施行前后虛假訴訟罪的認(rèn)定問題作出了專門規(guī)定。根據(jù)《時間效力解釋》第七條第二款的規(guī)定，實施虛假訴訟行為，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，根據(jù)修正前《刑法》應(yīng)當(dāng)以詐騙罪、職務(wù)侵占罪或者貪污罪等追究刑事責(zé)任的，適用修正前《刑法》的有關(guān)規(guī)定。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的規(guī)定，《刑法》第十二條規(guī)定的“處刑較輕”，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前《刑法》輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。據(jù)此，在某一行為同時符合虛假訴訟罪構(gòu)成要件和詐騙罪等侵財型犯罪構(gòu)成要件的情況下，由于詐騙罪等侵財型犯罪的法定最高刑一般高于虛假訴訟罪，根據(jù)《刑法》第三百零七條之一第三款的規(guī)定，應(yīng)以詐騙罪等侵財型犯罪從重處罰。但是，如果適用修正前《刑法》的規(guī)定，對該行為應(yīng)直接以詐騙罪等侵財型犯罪定罪處罰，無從重處罰的要求?！稌r間效力解釋》第七條第二款規(guī)定，對發(fā)生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行后尚未處理完畢，同時符合虛假訴訟罪構(gòu)成要件和詐騙罪等侵財型犯罪構(gòu)成要件的行為，適用修正前《刑法》的有關(guān)規(guī)定。因而，本案認(rèn)定為詐騙罪等侵財型犯罪，是貫徹落實從舊兼從輕原則的必然結(jié)果。
綜上，本案二審法院適用《時間效力解釋》第七條第二款的規(guī)定，改判被告人朱某某、李某某的行為均構(gòu)成詐騙罪并根據(jù)各自的犯罪事實、情節(jié)分別量刑，是適當(dāng)?shù)摹?/span>
（撰稿：最高人民法院刑四庭 王凱凱；審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
