《刑事審判參考》（2019年1月總第113輯）
［第1250號］張某1受賄案-利用職務便利為自己與他人合作的項目謀取利益，后明顯超出出資比例獲取分紅的行為，能否認定為受賄?
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一、主要問題
利用職務便利為自己與他人合作的項目謀取利益，后明顯超出出資比例獲取分紅的行為，能否認定為受賄?
二、裁判理由
根據刑法及相關規(guī)定，受賄罪的基本構成要件有三個方面∶一是利用職務上的便利，這一要件以主體要件適格為前提；二是為他人謀取利益，以他人請托或知情并因此給予財物為條件；三是權錢交易，即索取或非法收受他人財物。三者缺一不可。本案被告人張某1主體要件適格，其為自己實際出資、與他人合作的項目謀取利益，從項目獲取財物的基本事實沒有爭議，問題的焦點在于∶（1）被告人“利用職務便利”為項目謀利，是否屬于股東正常參與項目的經營管理行為；（2）被告人為自己謀利的同時是否也為他人謀利；（3）被告人獲取的分紅中是否有他人份額，也即是否收受了他人財物?，F解析如下∶
（一）被告人張某1“利用職務便利”為項目謀利，不屬于股東正常參與項目的經營管理行為
關于第一個問題，存在兩種意見∶第一種意見認為，被告人為自己投資的項目協調關系屬于股東參與自己所投資項目的經營管理行為。第二種意見認為，被告人為項目協調關系利用的是其職務賦予的公權便利，不屬于普通的經營管理行為。
我們同意第二種意見，理由如下∶
受賄犯罪的對象是公權力，公權力的題中之義是其不可私用性。一旦行為人利用了職務便利使之為私人獲利，不論該“私人”是否包含自己，由于其侵犯了公權力的不可私用性，均不屬于普通的經營管理行為。
本案中，被告人張某1時任太和縣建設局副局長，對建設項目用地和審批等有直接的職務便利，張培亮、劉長忠等人會選擇與張某1合作該項目正是基于對張某1該職務便利的期待，雙方對這一點均明知。合作后，張某1積極利用了其職務便利為項目謀利∶證人楊永證明，其時任太和縣土地局土地儲備中心負責人，張某1曾向其打招呼，楊永考慮到平時好多事情需要張某1的關照，就答應了張某1的請托，通過一系列操作行為使本沒有競拍資格的誠發(fā)公司獲得資格并順利拍得土地；證人張余恒、王西華證明，二人分別負責項目審批和辦證，張某1曾要求二人快速辦理“太和世家”項目的規(guī)劃許可證，張某1系單位領導，安排的事情很快就辦了。上述證人所證內容，得到項目股東張培亮、劉長忠、孫誠發(fā)等證人證言的印證，張某1亦始終供認，足以認定。
由上可見，張某1利用的是其擔任建設局副局長這一領導職務的便利，使與其有制約或者隸屬關系的他人按照其要求為涉案項目謀取利益，而非利用地緣、人緣等職務外便利或普通工作上的便利；不屬于辯方所提正常參與項目經營的行為，其侵犯了公權的不可私用性，具備受賄犯罪的第一個要件。
（二）被告人張某1為自己謀利的同時亦為他人謀利
關于第二個問題，亦存在兩種意見∶第一種意見認為，被告人為自己投資的項目協調關系是為自己謀利，缺乏"為他人謀利"這一受賄罪構成要件。第二種意見認為，被告人并非該項目的獨立或主要投資受益人，其為自己謀利的同時，也為其他股東謀取了利益并因此成為其他股東讓渡收益的原因，權錢交易特征明顯。
我們同意第二種意見，理由如下∶
太和世家項目不論發(fā)起、出資、分配利潤，自始至終不是張某1一人，張某1僅在其中占有少量比例（約定20%，實際只出資15%余），項目所獲利潤并非張某1一人所有，其完全明知自己是在為整個項目的土地獲得和順利進行而向他人打招呼，是為項目所涉每個股東謀取利益；此后的分紅情況和證人證言進一步證明，張某1擁有并利用了能為項目協調解決問題、為股東謀取利益的職權，這是其他股東同意張某1出資15%余卻按20%分紅的原因所在。
因此，盡管張某1自己在項目中亦有所出資，亦有利益，不影響認定其主觀明知并客觀在為自己謀利的同時為他人謀取了利益，并成為后面其要求從其他股東的份額里獲得超額分紅的對價，從而具備了受賄犯罪的第二個要件。
（三）被告人張某1獲取的超額分紅中應含有他人的份額，亦即收受了他人財物
受賄犯罪侵犯的核心法益是公權的廉潔性，即不可收買性。如果張某1沒有收受他人財物的故意和行為，即使其利用了職務便利為項目謀取利益，同時符合上述兩個構成要件，亦不能構成受賄罪。本案中，張某1未足額投資，但其他股東考慮到需要其職務幫助，同意其仍按約定比例分紅，后其按約定比例而非實際投資比例獲得分紅，而其多獲得的分紅款正是本屬于其他股東而由其他股東讓渡的利潤。
1.如上所述，相關證人證言、書證及被告人供述等證據充分證明，張某1實際出資額15%余，但按20%分紅，而其原因，正如其他股東張培亮、劉長忠、孫誠發(fā)所證，“張某1出資達不到約定比例，仍按照20%分紅給他主要是考慮到他是建設局副局長，沒有他的協調，我們拿不到土地，也不會順利辦到規(guī)劃許可證，后面還有很多事情需要張某1協調”。在張某1已通過職務行為為項目實際謀取到利益的情況下，各股東同意其超出出資比例分紅，既有對其前期行為的感謝也有對其后續(xù)行為的期待。張某1顯然明知利益的獲取與其職務行為有關，而其他股東也顯然不是基于平等自愿的意思自治同意多給張某1股份，而正是看中張某1職務所能帶來的便利和利益，把自己應得的利潤讓渡給了張某1。故權錢交易特征明顯。
2.關于張某1及其辯護人所提“其他股東均未足額出資”。相關書證和證人證實，合作協議約定總投資額約為1000萬元，劉長忠、孫誠發(fā)各21%，張某1、張培亮各20%，許道權10%、胡正傳8%。后實際出資情況如下∶劉長忠、孫誠發(fā)各199.5萬元，張培亮188萬余元，張某1（張珠峰名下）139萬余元，許道權出資95萬元，胡正傳76萬元，共計897.44萬余元。1000萬元是協議時預計的項目投資總額，而最終實際投資總額為897.44萬余元，各投資人應按實際總額對應自己的投資比例履行出資義務。由此我們發(fā)現，劉長忠等人均比約定的比例多出資5%左右，而不是未足額出資（如劉長忠、孫誠發(fā)按897.44萬元的21%出資應為188.46萬元，但實際出資199.5萬元，占比約22.23%）；只有張某1一人未足額出資（實際出資139.186萬元，占比約15.51%），其他股東多出資的部分正是補了張某1未出資部分。
3.關于張某1及辯護人所提“張某1除了139萬余元出資，還委托張培亮出資18萬元、將自己的房屋交給項目參與者呂克華租住應得租金15萬元、安排妻子張潔承建售樓部花費20萬元，投資比例應超過判決認定的15.51%”。經查，首先，卷內證據已充分證明，經全體股東知情并同意，張某1出資139.186 萬元，張培亮在偵查階段亦證明，張某1轉18萬元給其是還其代張某1歸還欠信用社的貸款，后張培亮改變證言不僅與相關證據不吻合，也有因系張某1表叔為張某1開脫之嫌，難以采信；其次，呂克華作為擬承攬工程后未果的獨立相對方，雖租住張某1的別墅屬實，但沒有證據證明呂克華、孫誠發(fā)等人知情或同意將租金轉為張某1的投資款，二人的租賃關系應屬另外的法律關系，不影響張某1投資情況的認定；最后，張潔承建所謂售樓部（違章建筑）屬實，但當時“太和世家”已有對外售樓部，其他股東事先不知情且未商定將該部分損耗算人張某1出資額，只是后來孫誠發(fā)聽張培亮提及后承諾從公司未分配的房產里出錢還給張潔，進一步證明這不是張某1的出資款。故認定張某1僅出資139萬余元正確。
綜上分析，張某1所獲分紅款中既有自己投資所得，亦有其他股東投資應得但考慮到張某1的職務幫助而讓渡給張某1的部分，故應認定張某1超出出資比例所獲分紅款系其非法收受的他人的財物，具備受賄犯罪的第三個要件。
綜上，本案被告人張某1利用職務便利，為自己與他人合作的項目謀取利益，后在項目中獲取明顯超出出資比例分紅的行為，構成受賄罪，一、二審法院裁判定性準確。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭 曹吳清審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
