《刑事審判參考》（2019年1月總第113輯）
［第1238號］徐某1等人非法經(jīng)營案-未經(jīng)許可經(jīng)營原油期貨業(yè)務(wù)，并向客戶提供反向提示操作的行為如何定性
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一、主要問題
被告人未經(jīng)許可經(jīng)營原油期貨業(yè)務(wù)，并向客戶提供反向提示操作，客戶在交易過程中遭受重大損失，對被告人的行為如何認(rèn)定?
二、裁判理由
本案審理過程中，對被告人徐某1等人的行為定性，存在以下兩種意見∶一種意見認(rèn)為，被告人徐某1等人的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是∶（1）各被告人主觀上具有非法占有被害人財(cái)物的目的。（2）各被告人客觀上共同實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取被害人財(cái)物的行為，符合詐騙罪的客觀要件。首先，被告人通過業(yè)務(wù)員以虛擬的“白富美”女性形象誘騙被害人進(jìn)入交易平臺操作。其次，被告人徐某1等人向被害人推薦由被告人李雪梅等人扮演的“表叔助理”，為被害人開戶、安裝操作軟件；后被告人陳某2等人將天津紜灃提供的行情反向提供給被害人，共同造成被害人損失。最后，在案各被告人不斷鼓動客戶加金，重倉操作，蓄意擴(kuò)大了交易虧損的風(fēng)險(xiǎn)。
另一種意見認(rèn)為，被告人徐某1等人未經(jīng)批準(zhǔn)非法從事變相期貨交易，情節(jié)特別嚴(yán)重，符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，故依法成立該罪。
我們同意第二種意見，具體分析如下∶
（一）被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪
1.被告人徐某1等人通過業(yè)務(wù)員虛構(gòu)“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺交易以及建議客戶加金，頻繁操作的行為不是認(rèn)定本案性質(zhì)的關(guān)鍵行為，不宜認(rèn)為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”。理由是∶（1）從本質(zhì)上看，詐騙罪中的欺詐行為的內(nèi)容是使被騙人產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的錯誤認(rèn)識，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，喪失對財(cái)產(chǎn)的占有。由于客戶進(jìn)入平臺進(jìn)行交易投資并不意味著客戶就喪失財(cái)產(chǎn)，因此誘導(dǎo)客戶進(jìn)入交易平臺操作以及鼓動客戶加金，頻繁操作不能認(rèn)為系詐騙罪中致被害人處分財(cái)產(chǎn)造成損失的行為，故不屬于詐騙罪中的欺詐。（2）從事實(shí)上看，雖引誘客戶投資有夸大的成分，但被害人應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識到投資風(fēng)險(xiǎn)，且客戶協(xié)議書的提示明確投資可能會造成較大虧損，不能保證獲利。換言之，被害人并不會因此對期貨盈虧存在偶然性的交易本質(zhì)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。（3）從同類司法解釋上看，1995年11月6日《最高人民法院關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或者暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定∶"行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬于賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！卑凑沾私忉專袨槿嗽O(shè)置圈套，誘騙他人“參加賭博”，仍然以賭博罪定罪處罰，并不因?yàn)樽屓藚①€使用了誘騙行為，就認(rèn)定為詐騙。同理，本案中被告人以虛擬的“白富美”女性形象誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺交易，該誘導(dǎo)行為本身亦不屬于詐騙罪中的欺詐。
2.被告人陳某2等人將天津紜灃提供的行情反向提供給客戶的行為不成立詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”。理由是∶（1）詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)是虛構(gòu)與客觀事實(shí)相反的事實(shí)，并不包括行為人不能控制、存在或然性、對將來事實(shí)的預(yù)測。如售樓員以房子會增值為由說服客戶投資房產(chǎn)，即使售樓員內(nèi)心認(rèn)為房子并不會增值，也不能認(rèn)為其虛構(gòu)事實(shí)，客戶因此買了房子虧損，也不能認(rèn)為售樓員構(gòu)成詐騙罪。同理，本案被告人陳某2等人將行情會漲（或跌）信息提供給客戶，即使被告人陳某2等人內(nèi)心認(rèn)為行情并不會漲（或跌），也不能認(rèn)為是虛構(gòu)事實(shí)，客戶因此交易導(dǎo)致虧損，也不宜認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。（2）本案中，在沒有證據(jù)證明天津紜灃提供給被告人陳某2的行情是否符合真實(shí)行情的情況下，難以認(rèn)定被告人陳某2將該行情反向提供給客戶系虛假的事實(shí)。換言之，本案沒有確切證據(jù)證明被告人陳某2等人虛構(gòu)了與客觀事實(shí)相反的事實(shí)。（3）從實(shí)際來看，因期貨市場漲跌瞬息萬變，無法準(zhǔn)確確定“反向行情”與真實(shí)行情相符的概率。被害人的平臺交易明細(xì)顯示；盈利的交易次數(shù)占交易總次數(shù)的比例近50%，符合期貨偶然性特征，也說明并不存在“反向行情”。（4）期貨交易是高風(fēng)險(xiǎn)投資，漲跌瞬息萬變。作為一個正常的期貨投資者應(yīng)當(dāng)知道期貨存在虧損的高風(fēng)險(xiǎn)以及所有對行情的分析只是預(yù)測、建議，而不是事實(shí)本身。本案開戶協(xié)議書、風(fēng)險(xiǎn)提示書等證據(jù)也證明客戶知曉該風(fēng)險(xiǎn)以及工作人員對市場的判斷和操作建議僅供參考等情況?？梢?，客戶事先應(yīng)當(dāng)知道自己的處分行為————進(jìn)行期貨交易行為的意義以及后果，本案不存在客戶因被欺詐陷入錯誤認(rèn)識而處分的情況。
3.客戶虧損與被告人“反向提示”建議之間的因果聯(lián)系無法查清。平臺交易明細(xì)、銀行交易明細(xì)雖然顯示多數(shù)客戶一天之內(nèi)買賣交易多次，有些甚至超過20次，但卻沒有確鑿證據(jù)證明客戶每次交易均是在被告人“反向提示”建議下進(jìn)行的。因此認(rèn)定客戶僅遵循行為人“反向提示”建議而進(jìn)行操作的證據(jù)不足。同時，根據(jù)平臺交易明細(xì)，本案也存在客戶賺錢的事實(shí)，即使是虧損的客戶，其賺錢的交易次數(shù)在總交易次數(shù)中也占有一定比例。故認(rèn)定被告人提供“反向提示”建議與客戶虧損之間具有必然的因果聯(lián)系，缺乏足夠的事實(shí)基礎(chǔ)。
4.不能因大部分客戶虧損就認(rèn)為被告人構(gòu)成詐騙罪，認(rèn)定犯罪不能從結(jié)果倒推行為性質(zhì)。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，客戶的交易盈利占比并不低，盈利總次數(shù)占交易總次數(shù)為49.2%，符合期貨賭博性質(zhì)的偶然性，并不存在所謂的“反向行情”問題。但為何客戶交易有接近50%的正確率，大部分客戶還遭遇虧損呢?我們認(rèn)為，可以從以下幾方面解釋∶一是存在高額的手續(xù)費(fèi)，消耗了客戶的本金。二是漲跌同樣百分比，實(shí)際卻不同。如10萬元漲50%，則賺5 萬元，但從15萬元跌50%，卻只剩下7.5萬元。反過來，如果10萬元跌50%，則剩5萬元，要從5萬元回本到10萬元，卻要漲100%。因此，長期下去，虧損概率必然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于盈利概率。三是客戶虧損時往往是在資金最高點(diǎn)，而賺錢卻在資金低點(diǎn)。四是資金不對等。莊家資金雄厚，但散戶資金分散，在長期交易中不占優(yōu)勢，等等。
（二）被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪 嚴(yán)禁任何人網(wǎng)絡(luò)傳播或者盜賣!
1.被告人徐某1等人的行為屬于經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)。根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的標(biāo)準(zhǔn)和程序》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及中國證券監(jiān)督管理委員會辦公廳發(fā)布的《關(guān)于變相期貨交易有關(guān)事宜的復(fù)函》，變相期貨交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結(jié)交易，而不以實(shí)物交收為目的或者不必交割實(shí)物。本案所涉交易參與者主要目的不是轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)，而是從原油、瀝青等“現(xiàn)貨”交易的價格變動中獲取投機(jī)利益，符合變相期貨的目的要件。形式要件包括∶（1）交易對象為標(biāo)準(zhǔn)化合約。訂立合約時并非全額付款，而只交納一定比例作為保證金，即可買入或賣出；合約訂立后，允許交易者不實(shí)際履行，而可通過反向操作、對沖平倉方式了結(jié)自己的權(quán)利和義務(wù)。本案交易者的交易對象為原油、瀝青等合約，且除價格等條款外，其他條款相對固定，即客戶只能選擇平臺設(shè)定好的合約類型進(jìn)行買漲或買跌，合約訂立后，亦允許交易者不實(shí)際履行。同時客戶在交易時只需交納1/50~1.5/100等比例的款項(xiàng)作為保證金即可買賣。故本案交易對象系標(biāo)準(zhǔn)化合約。（2）交易方式為集中交易。集中交易包括集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商機(jī)制等交易方式。本案所有客戶均在天津紜灃平臺集中交易。天津紜灃與不同客戶進(jìn)行交易，客戶與客戶之間不進(jìn)行交易，實(shí)際系做市商機(jī)制。綜上，被告人徐某1等人行為符合期貨交易活動特征，應(yīng)認(rèn)定為變相從事期貨業(yè)務(wù)。
2.被告人徐某1等人未經(jīng)批準(zhǔn)從事期貨業(yè)務(wù)，具有非法性。天津市商務(wù)委員會在《關(guān)于天津市政府信息公開申請的答復(fù)》中明確答復(fù)，天津礦產(chǎn)資源交易所未向天津市商務(wù)委員會申請過現(xiàn)貨原油銷售、倉儲經(jīng)營資質(zhì)。天津市金融工作局答復(fù)∶天津礦產(chǎn)資源交易所成立未經(jīng)過天津市金融工作局審批。2011年11月《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（國發(fā)〔2011〕38號）出臺，將此類交易場所納入清理整頓范圍。目前，天津市交易場所清理整頓工作尚未通過部際聯(lián)席會議檢查驗(yàn)收。因此，涉案公司開發(fā)客戶到天津紜灃平臺從事期貨業(yè)務(wù)具有非法性。
3.根據(jù)2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十九條的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。被告人徐某1等人所在的廣江公司、沃倫公司違法所得共計(jì)400 余萬元，參考有關(guān)司法解釋關(guān)于其他非法經(jīng)營刑事案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定以及《浙江省高級人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》的規(guī)定，應(yīng)屬于犯非法經(jīng)營罪"情節(jié)特別嚴(yán)重"。法院遂依法作出上述判決。
（撰稿∶浙江省紹興市中級人民法院 阮鳳權(quán)審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
