《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1085號]沙某1容留他人吸毒案-在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪被抓獲，應如何計算前罪余刑
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一、主要問題
被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯在監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪并被抓獲，社區(qū)矯正機關未及時出具收監(jiān)建議書，而后出具社區(qū)矯正期滿的證明書，被告人的前罪是否還有剩余刑期？
二、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人的前罪是否有剩余刑期，存在不同的意見。
第一種意見認為，被告人沙某1于 2013 年2月4日因犯販賣毒品罪被北塘區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，同年 2 月 18 日判決生效后因疾病被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行一年。根據我國刑事訴訟法的規(guī)定，對被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機構負責執(zhí)行。故自 2013 年 2 月 18 日至 2014 年 2 月 17 日，根據刑事訴訟法的規(guī)定將沙某1交由社區(qū)矯正機構負責執(zhí)行。2014 年 2 月 17 日社區(qū)矯正機構對沙某1作了社區(qū)矯正期滿，依法解除社區(qū)矯正的宣告，并出具矯正期滿解除社區(qū)矯正證明書。根據法律規(guī)定，暫予監(jiān)外執(zhí)行的期間計入刑罰執(zhí)行的期間。被告人社區(qū)矯正一年期滿，故前罪刑罰已經執(zhí)行完畢，不存在數罪并罰的問題。
第二種意見認為，2013 年 4 月 10 日被告人沙某1因涉嫌犯容留他人吸毒罪被公安機關抓獲，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定的《社區(qū)矯正實施辦法》第二十六條的規(guī)定，暫予監(jiān)外執(zhí)行的社區(qū)矯正人員違反有關法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的，由居住地縣級司法行政機關向批準、決定機關提出收監(jiān)執(zhí)行的建議書。舉輕以明重，被告人的行為顯然是違反有關法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的行為，社區(qū)矯正機構應依法出具收監(jiān)建議書。因此，本案被告人 2013 年 4 月 10 日被抓獲當天， 已不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件，應通過法定程序中止前罪的暫予監(jiān)外執(zhí)行。同時，被告人被抓獲當天即被公安機關采取刑事強制措施，即被告人從抓獲之日起應當計人新罪的刑事強制措施時間，不應視為所服前罪判決的刑期。綜上，本案應以被告人被抓獲之日為界點計算前罪的剩余刑期。
我們同意第二種意見。理由如下：
（一）被告人在監(jiān)外執(zhí)行期間因犯新罪而被采取強制措施的，新罪強制措施采取之日， 即為前罪監(jiān)外執(zhí)行中止之時
根據刑事訴訟法第二百五十七條的規(guī)定，對于暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，有法律規(guī)定情形之一的，應當及時收監(jiān)。由此可見，暫予監(jiān)外執(zhí)行制度具有明顯的臨時性特征，隨時可能因法定情形的出現而中止。決定或批準對罪犯適用暫予監(jiān)外執(zhí)行之后，并不意味著其之后都會在監(jiān)獄外服刑，而是當出現法律規(guī)定的情形時，相關機關應當及時改變監(jiān)外執(zhí)行的方式，將罪犯收監(jiān)從而恢復為監(jiān)禁執(zhí)行的行刑方式。一旦被告人被有權機關決定收監(jiān)，則其暫予監(jiān)外執(zhí)行期間顯然中止。
暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪，暫予監(jiān)外執(zhí)行期滿前發(fā)現的，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定的《社區(qū)矯正實施辦法》第二十六條的規(guī)定，暫予監(jiān)外執(zhí)行的社區(qū)矯正人員違反有關法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的，由居住地縣級司法行政機關向批準、決定機關提出收監(jiān)執(zhí)行的建議書。舉輕以明重，被告人的行為顯然屬于觸犯刑法的行為，應依法收監(jiān)執(zhí)行。故被告人在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪并在暫予監(jiān)外執(zhí)行期滿前被發(fā)現的，自有權機關依法定程序作出收監(jiān)決定之日，前罪的暫予監(jiān)外執(zhí)行期間中止。
本案中，社區(qū)矯正機構即無錫市北塘區(qū)司法局應在被告人因犯新罪被抓獲之日依法向北塘區(qū)人民法院提出對被告人沙某1進行收監(jiān)執(zhí)行的建議書，但北塘區(qū)司法局沒有及時向北塘區(qū)人民法院提出收監(jiān)建議。這種不利的后果應由被告人自己承擔，也就是說，其在被公安機關抓獲后繼續(xù)履行的接受社區(qū)矯正的時間不計入其刑期。因為《社區(qū)矯正實施辦法》第十一條規(guī)定：“社區(qū)矯正人員應當定期向司法所報告遵紀守法、接受監(jiān)督管理、參加教育學習、社區(qū)服務和社會活動的情況。”顯然，本案被告人沒有履行應盡的義務。
另外，從社會導向的角度分析，規(guī)避法律責任往往是當事人趨利避害的反應，若對不履行社區(qū)矯正義務的暫予監(jiān)外執(zhí)行人認可其社區(qū)矯正期滿，則可能誘導當事人采取各種方式規(guī)避法律責任，如此將不利于社區(qū)矯正機構依法進行社區(qū)矯正工作，也不利于維護司法的公正性。因此，只有將行為人沒有履行社區(qū)矯正義務的行為導致的不利后果歸于其本人承擔， 即認定其前罪的暫予監(jiān)外執(zhí)行期間自其被抓獲之日起中止，同時認定其前罪的刑期也自被抓獲之日起中止計算，方能有效避免當事人通過不履行義務的方式獲得非法利益。在本案中， 由于被告人沒有切實履行其接受社區(qū)矯正的義務，在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間沒有向社區(qū)矯正機構如實報告其犯新罪的情況，導致社區(qū)矯正機構做出錯誤的矯正期滿證明書，法院應不認可該社區(qū)矯正期滿證明書，而是根據事實，依法認定被告人被抓獲后其前罪的暫予監(jiān)外執(zhí)行期間中止，其在中止后繼續(xù)接受社區(qū)矯正的期間不計入其前罪服刑期間。
（二）應以被告人被抓獲之日作為計算前罪剩余刑期的界點
暫予監(jiān)外執(zhí)行期間的中止不等于刑期計算的中止，被告人在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間因出現法定情形，如被保外就醫(yī)的被告人疾病治愈，則有權機構應作出收監(jiān)決定，被告人被收監(jiān)后在監(jiān)獄內繼續(xù)服刑，即雖然暫予監(jiān)外執(zhí)行中止，但是刑期卻是連續(xù)計算的。但是，如果被告人是因為犯新罪而被中止前罪的暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，則涉及前罪的刑期的計算是否中斷，以及以何日作為前罪刑期計算中斷的界點，從而開始計算前罪的剩余刑期。我們認為，應以被告人犯新罪被抓獲并被采取強制措施之日為界點，中斷前罪刑期的計算。
實踐中，被告人在前罪暫予監(jiān)外執(zhí)行期間因犯新罪被抓獲的同時一般也被采取了刑事強制措施。同時被告人在前罪暫予監(jiān)外執(zhí)行期間因犯新罪被抓獲，有權機關應依法對被告人進行收監(jiān)執(zhí)行。那么這里作為限制或者剝奪被告人人身自由的刑事強制措施和同為剝奪被告人人身自由的收監(jiān)執(zhí)行就產生了沖突。我們認為，應優(yōu)先處理新罪。理由如下：
第一，新罪的處理比舊罪的服刑更加緊迫。被告人在前罪暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪， 偵查機關發(fā)現并抓獲被告人后，立即進入緊張的偵查程序，刑事訴訟法對偵查工作的時間有著嚴格的要求，可以說時間緊迫。而且對新罪的偵查、起訴、審判工作決定著被告人是否犯罪。而被告人的前罪的剩余刑期是確定的，完全可以與新罪判決的刑罰一同執(zhí)行，相比于偵查工作不具有時間上的緊迫性。故在這種情況下，應中止前罪的服刑，進入新罪的刑事訴訟程序上來。
第二，優(yōu)先處理新罪符合立法的原意。刑法第七十一條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。根據該條規(guī)定，被告人在前罪的刑罰執(zhí)行期間犯新罪的，應當首先對新罪作出判決，同時將因為處理新罪而耽擱的前罪服刑期間與新罪判處的刑罰進行數罪并罰。也就是說，被告人在前罪的刑罰執(zhí)行期間犯新罪的，應中止前罪的服刑，并將中止后的前罪的剩余刑期與新罪進行數罪并罰。如果將被告人按照違反社區(qū)矯正監(jiān)督管理規(guī)定收監(jiān)，則屬于繼續(xù)前罪的刑罰的執(zhí)行，收監(jiān)后被告人仍然屬于服前罪的刑期，與上述法條的立法精神不符。
結合到本案，被告人沙某1于 2013 年 4 月 10 日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓獲，次日被刑事拘留，當日因無錫市公安局監(jiān)管支隊不予收押，被取保候審。被告人自抓獲之日起被采取了拘傳、刑事拘留、取保候審等一系列刑事強制措施，這些刑事強制措施顯然是為保障新罪的刑事訴訟順利進行而采取的，屬于新罪的刑事訴訟程序。故被告人自抓獲之日起被限制人身自由屬于新罪的刑事訴訟程序中的強制措施，被羈押的時間應在新罪的刑期中扣除，而不能計算在前罪的服刑期間。
綜上，一、二審法院沒有依據社區(qū)矯正機構出具的社區(qū)矯正期滿證明書認定被告人沙某1前罪已服刑期滿，而是以被告人被抓獲的時間作為前罪刑期中斷的界點計算其前罪的剩余刑期，從而對被告人進行數罪并罰的裁判是正確的。
