《刑事審判參考》（2014年第5輯，總第100輯）
[第1033號]葉布某1、跑次某2走私、販賣、運輸毒品案-毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影響對被告人死刑的適用
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二、主要問題
毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影響對被告人死刑的適用？
三、裁判理由
本案被告人葉布某1參與兩起走私、販賣、運輸毒品犯罪，涉案海洛因數(shù)量達 20.7 余公斤。一審、二審法院和最高人民法院復(fù)核審理過程中，對依法嚴(yán)懲葉布某1，均無不同意見，但對被告人跑次某2是否適用死刑，存在兩種意見。
一種觀點認為，對被告人跑次某2應(yīng)當(dāng)適用死刑。理由是，根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）的相關(guān)規(guī)定，跑次某2并非單純的運輸毒品，而是直接出資販賣并帶人、帶毒資去境外購毒、走私運毒，起到一定組織、指揮、協(xié)調(diào)作用，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處。并非只針對 7 630 克毒品判處二被告人死刑，葉布某1還要對其所涉13 077. 85 克海洛因負責(zé)且僅此一起就足以判處其死刑。僅就跑次某2涉及走私、販賣、運輸海洛因 7 630 克一起而言，毒品數(shù)量大、純度高，情節(jié)嚴(yán)重，社會危害大；在案被告人中，跑次某2是行為貫穿始終的實行犯，系主犯，地位、作用不次于葉布某1，且明顯大于阿約某7、阿什某5和迪洛某8，不判處跑次某2死刑立即執(zhí)行的理由不充分。
另一種觀點認為，對被告人跑次某2判處死刑可不立即執(zhí)行。理由是，在逃的阿有某3系毒品犯罪提議者，出資和籌資明顯多于跑次某2，且其直接與境外毒販當(dāng)面洽談毒品交易， 安排葉布某1匯款，指揮毒品運輸，還有證據(jù)反映其可能是第一起毒品犯罪的出資者，在共同犯罪中的地位更高，作用比跑次某2更為突出。僅就跑次某2涉及海洛因 7 630 克一起而言，判處死刑的人數(shù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，在阿有某3未歸案的情況下，對跑次某2要慎重適用死刑，處理要留有余地。根據(jù)《紀(jì)要》中關(guān)于“對于共同犯罪中有多個主犯或者共同犯罪人的， 處罰上也應(yīng)做到區(qū)別對待”的規(guī)定，對跑次某2判處死刑可不立即執(zhí)行。
本案死刑復(fù)核階段，我們基于以下兩點考慮，認為對被告人跑次某2慎重適用死刑，改判死緩，更為妥當(dāng)：
（一）對跑次某2慎重適用死刑，有利于體現(xiàn)司法公正根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，足以認定以下事實：
2011 年 1 月走私、販賣、運輸 7 630 克海洛因這一起犯罪，是以阿有某3為主籌集毒資后親自出境購毒，其女婿葉布某1根據(jù)父親葉布小某留下的聯(lián)系方式組織貨源并在家支付阿有某3參與犯罪策劃商議，籌集人民幣（以下幣種同）20 萬元參與出資購毒，糾集跑次某2、阿約某7并伙同葉布某1雇用葉布某4參加運毒，參與到境外購毒并負責(zé)進行交易，聯(lián)系葉布某1付款，入境運輸時負責(zé)探路，指揮葉布某4、阿什某5，將毒品轉(zhuǎn)交迪洛某8運輸后，自己先行返回。
葉布某1坐鎮(zhèn)四川，是通盤協(xié)調(diào)者，他參與商議，聯(lián)系境外毒販、組織毒品貨源，伙同阿有某3雇用葉布某4，出資 3.3 萬元購毒、籌資 16.5 萬元、接收阿有某3夫婦籌資 20萬元、接收跑次某2和阿約某7的出資 8 萬元，通過轉(zhuǎn)賬支付以上毒資，葉布某4在運輸途中走丟時進行聯(lián)系、協(xié)調(diào)、指揮，匯去路費。
跑次某2參與犯罪策劃商議，糾集阿什某5參加，自己出資 4 萬元并指使阿約某7出資
4 萬元，將共計 8 萬元出資交給葉布某1，參與到境外購毒并入境運輸，負責(zé)探路，安排接應(yīng)迪洛某8，指揮迪洛某8、阿什某5接取毒品并進行運輸，繼續(xù)負責(zé)探路，負責(zé)路費開支。
因此，阿有某3、葉布某1翁婿兩人的行為貫穿犯罪全程，是為主出資者，毒品所有者和起意、策劃、糾集、組織、雇用、指使他人參與犯罪的人，地位、作用大于跑次某2。另外，有證據(jù)顯示，阿有某3可能還參與了 2010 年 8 月的毒品犯罪，且是出資者。
《紀(jì)要》第九條規(guī)定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如現(xiàn)有證據(jù)能夠認定已到案被告人為共同犯罪，或者能夠認定為主犯或者從犯的，應(yīng)當(dāng)依法認定?！薄都o(jì)要》第九條第二款還規(guī)定：“對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰?！备鶕?jù)上述規(guī)定， 即便確有證據(jù)證明是主犯，在對其按主犯所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰時，特別是適用死刑時，從“慎刑”的角度出發(fā)，也有必要和其他未到案共同犯罪人進行地位、作用的比較，以確認其是否是地位、作用最為突出的主犯，是否需要對全部罪行按照最嚴(yán)厲的刑罰予以懲處，甚至判處死刑。本案中，考慮到在逃的阿有某3系毒品犯罪提議者，出資和籌資明顯多于跑次某2，直接與境外毒販當(dāng)面洽談毒品交易，安排葉布某1匯款，指揮毒品運輸，在共同犯罪中的地位、作用比跑次某2更為突出，在阿有某3未歸案的情況下，對跑次某2的處理應(yīng)當(dāng)留有余地。
綜上，我們對在案、不在案的共同犯罪人地位、作用進行了全面、細致的審查后，提出了改判被告人跑次某2的意見。一方面，對已到案的跑次某2依法認定主犯；另一方面，因為其他共同犯罪人未到案，對到案的主犯跑次某2，也要進行地位、作用的準(zhǔn)確認定，而不機械執(zhí)行“按主犯處罰”。這種做法，首先，體現(xiàn)了證據(jù)裁判的原則。在復(fù)核審判中查明， 有手機通話清單、查獲葉布某1記賬所用筆記本、銀行賬戶明細及被告人一致證實阿有某3參與犯罪的供述。雖然阿有某3在逃，但是，通過客觀審查全案證據(jù)，全面比較評價阿有某3和跑次某2的地位、作用大小，準(zhǔn)確認定案件事實。其次，體現(xiàn)了平等公正原則。雖然認定跑次某2在共同犯罪中系主犯，但是，對于其提出還有主犯在逃、地位作用不清的辯解， 也應(yīng)給予充分、慎重的審查和考慮，對跑次某2的地位、作用做出正確認定并據(jù)以量刑，確保其受到其罪行、責(zé)任相適應(yīng)的處罰，使其服判。據(jù)此，努力做到個案公正，確保在每一個案件中都體現(xiàn)出公平正義。最后，體現(xiàn)了司法公開的原則。對于有證據(jù)證實的在逃共同犯罪判，敢于擔(dān)當(dāng)，勇于通過公開促進公正，彰顯了司法的公信和權(quán)威。
（二）對跑次某2慎重適用死刑，有利于做到區(qū)別對待
根據(jù)《紀(jì)要》第九條的規(guī)定，“對于共同犯罪中有多個主犯或者共同犯罪人的，處罰上也應(yīng)做到區(qū)別對待”。當(dāng)然，如前所述，我們認為，“多個主犯，包括未到案的主犯?！都o(jì)要》在“區(qū)別對待”之后隨即明確規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實際發(fā)揮作用的差別，主觀惡性和人身危險性方面的差異，對罪責(zé)或者人身危險性更大的主犯或者共同犯罪人依法判處更重的刑罰”。《紀(jì)要》的這一規(guī)定，和《最高人民法院關(guān)于貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第一條“貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況， 實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟，罰當(dāng)其罪”的規(guī)定是一脈相承的，體現(xiàn)了刑罰價值觀向科學(xué)、進步的方向發(fā)展演進。傳統(tǒng)刑法主張報應(yīng)刑論，現(xiàn)代刑法則同時考慮了目的刑論與報應(yīng)刑論，刑罰不再是出于報復(fù)和懲罰目的的一味從嚴(yán)，而是綜合考慮懲處、改造兩方面的需要，該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。罪行本身的輕重由犯罪的主客觀事實決定；刑事責(zé)任的輕重雖然主要由犯罪的主客觀事實決定，但同時也要根據(jù)具體案件案情內(nèi)外反映被告人人身危險性程度的事實和情節(jié)考量。
本案中，被告人跑次某2參與結(jié)伙走私、販賣、運輸海洛因多達 7 630 克，又系主犯， 是否必須核準(zhǔn)死刑？從具體案情考慮，本案具有兩個顯著特征：一是葉布某1的行為危害性和人身危險性明顯大于跑次某2，葉布某1連續(xù)參與了全案兩起罪行，均系主犯，涉毒次數(shù)、數(shù)量，所起地位、作用都明顯大于跑次某2。二是地位、作用大于跑次某2的阿有某3在逃。因此，不能將案件簡單類比，認為涉案毒品 7 630 克數(shù)量大，就必須判處包括跑次某2在內(nèi)的兩個被告人死刑，就不分主次而一律將認定為主犯的被告人均判處重刑甚至死刑。要實事求是地根據(jù)被告人在共同犯罪中的作用和罪責(zé)大小確定刑罰，對跑次某2，既要看到其實施實行、組織、指揮、協(xié)調(diào)走私、販賣、運輸毒品的客觀行為，也要看到其是在阿有某3翁婿的提議、帶領(lǐng)、指揮下實施罪行，和阿有某3、葉布某1相比，地位、作用較次，尚屬于可以改造的犯罪分子。
綜上，對被告人跑次某2改判死刑，緩期二年執(zhí)行，體現(xiàn)了慎重適用死刑、“少殺、慎殺”的刑事政策，體現(xiàn)了刑法寬和人道的一面。在同一個案件中，對被告人葉布某1適用死刑，對跑次某2改判死緩，做到區(qū)別對待，形成鮮明對比。從特別預(yù)防的角度，促使跑次某2和其他同案被告人認罪服法，積極改過自新；從一般預(yù)防的角度，促使人們趨利避害，遠離毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子適時止步，不致實施更為嚴(yán)重的毒品犯罪行為，取得分化瓦解之效，做到打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度減少社會對立面， 促進社會和諧，維護國家長治久安。
