《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1014號(hào)]李某1貪污、挪用公款案-如何審查認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的身份
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
如何審查認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的身份？
三、裁判理由
本案審理過(guò)程中，對(duì)被告人李某1在實(shí)施有關(guān)犯罪行為時(shí)是否屬于國(guó)家工作人員，存在不同意見：
一種意見認(rèn)為，李某1屬于在國(guó)有控股公司中受委托從事公務(wù)的人員，具有國(guó)家工作人員的身份，符合貪污罪、挪用公款罪的主體特征。理由是：(1)李某1所在的中鐵三局四公司原為國(guó)有企業(yè)性質(zhì)，李某1參加工作時(shí)其身份是國(guó)有企業(yè)工作人員。2007 年公司改制后， 中鐵三局四公司屬于國(guó)有資本控股公司。李某1長(zhǎng)期在公司擔(dān)任會(huì)計(jì)職務(wù)，公司改制后仍然擔(dān)任該職務(wù)，公司改制后無(wú)身份置換有關(guān)材料，故李某1在公司里仍然屬于國(guó)有股份的代表。(2)雖然從形式要件看李某1未經(jīng)公司的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或者研究決定其任職，但李某1是公司總經(jīng)理聘任，總經(jīng)理證言里也提到他在任命前向公司黨委書記匯報(bào)，得到同意后才下的任命。且在國(guó)家出資企業(yè)中，對(duì)代表其茬企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的人員的任命形式不應(yīng)僅限于“黨委、黨政聯(lián)席會(huì)”的形式，總經(jīng)理任命也應(yīng)該是其中一種形式， 而最重要的是看是否代表國(guó)有單位意志從事公務(wù)的實(shí)質(zhì)要件。
另一種意見認(rèn)為，中鐵三局四公司原為國(guó)有企業(yè)性質(zhì)，李某1參加工作時(shí)其身份是國(guó)有企業(yè)工作人員。2007 年公司改制后，中鐵三局四公司屬于國(guó)家出資企業(yè)。李某1 2005 年和公司簽訂的勞動(dòng)合同是長(zhǎng)期技術(shù)服務(wù)合同，案發(fā)前為國(guó)有資本控股公司中鐵三局四公司聘任的南廣項(xiàng)目部財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)部部長(zhǎng)。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，李某1是由公司人力資源部根據(jù)崗位缺員情況提名，經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)總會(huì)計(jì)師同意，報(bào)公司總經(jīng)理決定并簽發(fā)聘任書，沒(méi)有經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。即沒(méi)有國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理機(jī)構(gòu)， 國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和上級(jí)或者本級(jí)國(guó)有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或者研究決定其任職。目前亦無(wú)證據(jù)證實(shí)李某1屬于“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)”的情況。綜上，不應(yīng)認(rèn)定李某1具有國(guó)家工作人員的身份。
我們同意后一種意見，被告人李某1不屬于國(guó)家工作人員。具體理由如下：
（一）從形式要件分析，認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員一般要求行為人的職務(wù)系經(jīng)黨政聯(lián)席會(huì)等形式批準(zhǔn)、任命中國(guó)中鐵股份有限公司上市前名稱為中國(guó)鐵路工程總公司（國(guó)有企業(yè)）。2007 年 9 月，中國(guó)鐵路工程總公司改制注冊(cè)為中國(guó)中鐵股份有限公司，主管機(jī)構(gòu)為國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)。2007 年 12 月，中國(guó)中鐵股份有限公司上市后，公司股本結(jié)構(gòu)為中國(guó)鐵路工程總公司持股占 58. 30%．境內(nèi)社會(huì)公眾持股占 21. 95010，境外社會(huì)公眾及社?；鹄硎聲?huì)持股 19. 75%。據(jù)此，可以認(rèn)定中國(guó)中鐵股份有限公司上市后成為國(guó)有控股公司．亦即國(guó)家出資企業(yè)。
中鐵三局集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中鐵三局）前身為鐵道部第三工程局，創(chuàng)建于 1952年。2000 年 11 月 28 日改制成立中鐵三局集團(tuán)，股東為中國(guó)鐵路工程總公司和中鐵三局職工持股會(huì)。2007 年 3 月，該公司將全部職工個(gè)人股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第一股東中國(guó)鐵路工程總公司， 隨中國(guó)鐵路工程總公司整體上市成立中國(guó)中鐵股份有限公司，中鐵三局成為中國(guó)中鐵股份有限公司的全資子公司，中鐵三局四公司系中鐵三局的全資子公司。
由上可見，被告人李某1所在中鐵三局四公司系上市公司中國(guó)中鐵股份有限公司的三級(jí)全資子公司，因中國(guó)中鐵股份有限公司已經(jīng)上市并非國(guó)有公司，該公司性質(zhì)上屬于國(guó)家出資企業(yè)，并非國(guó)有公司。李某1在實(shí)施相關(guān)犯罪行為時(shí)，擔(dān)任中鐵三局四公司南廣鐵路 NGZQ -4 項(xiàng)目部一分部財(cái)務(wù)主任，直接負(fù)責(zé)經(jīng)手、管理所在單位財(cái)務(wù)，從其崗位職責(zé)來(lái)講，屬于關(guān)鍵崗位，具有“從事監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”的特點(diǎn)。但其是否屬于國(guó)家工作人員，根據(jù)“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》的相關(guān)規(guī)定，首先要考察其是否具有“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”的情況。
從現(xiàn)有證據(jù)看，中鐵三局四公司改制后，全體員工全部重新簽訂勞動(dòng)合同，2005 年李某1重新簽訂勞動(dòng)合同，成為一名勞動(dòng)合同制員工。李某1在該公司系一名普通工作人員， 無(wú)任何行政級(jí)別，只有技術(shù)職稱，其工作調(diào)動(dòng)不需要經(jīng)過(guò)公司的任何會(huì)議研究決定，其工作調(diào)動(dòng)程序是公司人力資源部根據(jù)項(xiàng)目設(shè)置和項(xiàng)目需要進(jìn)行人員調(diào)配的。李某1擔(dān)任中鐵三局四公司南廣鐵路 NGZQ -4 項(xiàng)目部一分部財(cái)務(wù)主任一職，是經(jīng)過(guò)公司人力資源部提名、主管領(lǐng)導(dǎo)總會(huì)計(jì)師同意，報(bào)公司總經(jīng)理任命的，因?yàn)樨?cái)務(wù)人員不是領(lǐng)導(dǎo)班子成員，故一般無(wú)須公司領(lǐng)導(dǎo)層或黨政聯(lián)席會(huì)討論、批準(zhǔn)、任命，事實(shí)上也沒(méi)有經(jīng)過(guò)有關(guān)會(huì)議討論、批準(zhǔn)、任命。因此，李某1擔(dān)任該職務(wù)并非屬于“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定”。關(guān)于李某1的任命，時(shí)任中鐵三局四公司總經(jīng)理蔡紅生在其證言里提到， 其在任命前向公司黨委書記匯報(bào)過(guò)，得到同意后才下發(fā)了任命通知。經(jīng)查，蔡紅生的證言中只是抽象提到其對(duì)財(cái)務(wù)人員的崗位人事安排一般會(huì)向黨委書記說(shuō)明，聽取意見，但這只是形式而已。類似這樣的崗位人事安排，黨委書記一般也不會(huì)反對(duì)，然后由其審批簽字，由人力資源部發(fā)文即告完成?？梢姡碳t生的證言并未明確提及李某1的任命已經(jīng)向公司黨委書記匯報(bào)過(guò)；且即使匯報(bào)過(guò)，依據(jù)四公司有關(guān)制度規(guī)定和操作慣例，黨委書記同意只是“走形式”，并無(wú)實(shí)質(zhì)意義，不能將之簡(jiǎn)單視為“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定”的表現(xiàn)形式，否則將會(huì)造成實(shí)踐中對(duì)此類國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員范圍認(rèn)定的不當(dāng)擴(kuò)大。
（二）從實(shí)質(zhì)要件分析，國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作在國(guó)有控股、參股公司中國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定中，除了需要審查行為人的任命程序， 還需要審查其是否“代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，從事“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”。這一審查主要圍繞以下三個(gè)特征進(jìn)行：(1)代表性。作為授權(quán)方的負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，與作為被授權(quán)方的國(guó)家工作人員，通過(guò)批準(zhǔn)、研究決定等政治授權(quán)行為方式，產(chǎn)生一種認(rèn)可被授權(quán)方法律行為所建立的法律關(guān)系的效果，并將這種法律關(guān)系最終歸屬于國(guó)家。也即在國(guó)有出資企業(yè)中，國(guó)家工作人員系代表國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織從事工作．這種代表性是認(rèn)定國(guó)家工作人員身份的首要特征。(2)公務(wù)性。公務(wù)首先是管理性的事務(wù)，而不是一般的技術(shù)性、業(yè)務(wù)性的活動(dòng)，與勞務(wù)相比其具有明顯的管理屬性。公務(wù)與職權(quán)具有緊密的關(guān)聯(lián)。(3)與國(guó)有資產(chǎn)的緊密關(guān)聯(lián)性。對(duì)于經(jīng)黨政聯(lián)席會(huì)等形式批準(zhǔn)、任命的人員，實(shí)踐中把握的原則是，只要從事的是公務(wù)，一般都認(rèn)定為國(guó)家工作人員。但對(duì)于未經(jīng)黨政聯(lián)席會(huì)等形式批準(zhǔn)、任命的人員，還要區(qū)分是公司整體的公務(wù)，還是代表國(guó)有資產(chǎn)管理、監(jiān)督部門從事公務(wù)，只有代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的職權(quán)，才能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。本案中，無(wú)證據(jù)證實(shí)被告人李某1屬于“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)”的情形，綜合案情和各種證據(jù)分析，難以認(rèn)定其代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的職權(quán)，因此，從實(shí)質(zhì)層面分析，不應(yīng)認(rèn)定李某1具有國(guó)家工作人員的身份。
綜上，本案被告人李某1職權(quán)的變動(dòng)并未經(jīng)負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，其所從事的工作也并非代表國(guó)有投資主體在國(guó)有出資企業(yè)中從事公務(wù)。因此， 不能認(rèn)定李某1為國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)便利，將本單位資金非法占為已有的行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪；同時(shí)；其挪用本單位資金歸個(gè)人使用的行為，構(gòu)成挪用資金罪。本案二審法院的判決是正確的。
