《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第991號]萬某1等故意殺人案-拒不履行扶養(yǎng)義務，將出生不久的女嬰遺棄在獲救希望渺茫的深山野林的，如何定性
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二、主要問題
拒不履行扶養(yǎng)義務，將出生不久的女嬰遺棄在獲救希望渺茫的深山野林的，如何定性？ 三、裁判理由
本案審理過程中，對萬、徐將出生僅 4 天的女嬰遺棄深山野林的行為如何定性，存在不同意見：一種意見認為，二被告人的行為構成遺棄罪。作為女嬰的親生父母，其二人有義務履行卻拒不履行撫養(yǎng)義務，情節(jié)惡劣，符合遺棄罪的構成要件，應當以遺棄罪論處。另一種意見認為，二被告人的行為構成故意殺人罪（未遂）。二被告人是以遺棄為手段來實施故意殺人行為的，只是因為意志以外的原因未得逞。
我們同意后一種意見。區(qū)分遺棄罪和采取遺棄手段實施的故意殺人罪，是處理本案的關鍵。
遺棄罪，是指對于年老、幼小、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。故意殺人罪，是指故意非法剝奪他人生命的行為。兩罪性質與危害程度相差較大，一般情況下不易混淆。但是，對于具有扶養(yǎng)義務的行為人拒不履行扶養(yǎng)義務，如不給新生兒喂奶、不給重病人治病、將嬰幼兒遺棄在無法獲救的地點等，導致或可能導致上述被害人死亡的行為，是以遺棄罪論處，還是以故意殺人罪定罪處罰，實踐中容易混淆。兩罪的法定刑差異很大，遺棄罪為五年以下有期徒刑、拘役或者管制；而故意殺人罪可判處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。因此，有必要對此類案件予以厘清，準確定罪，確保罪責刑相適應。
區(qū)分遺棄罪與采取遺棄手段實施的故意殺人罪，主要可從行為人的主觀故意和客觀行為兩方面來分析。通常，故意殺人的行為人主觀上對自己的遺棄行為會導致被遺棄人死亡的危害后果有明確認識，并且對死亡結果的發(fā)生持希望或者放任態(tài)度。而遺棄的行為人可能認識到，也可能沒有認識到自己的遺棄行為會給被害人的生命、健康帶來危險，其主觀上并不希望、不愿意、不放縱被害人死亡或者傷害的結果發(fā)生，即如果被害人死亡或者受傷，都是違背其意愿的。
理論上區(qū)分兩種行為似乎不難，但實踐中卻容易混淆。行為人在供述其主觀意圖時往往會避重就輕，因此，要準確判斷行為人主觀上是遺棄故意還是殺人故意，還應當根據(jù)主客觀相一致的原則，結合具體案情和行為人實施的客觀行為來綜合分析。一般可從行為人遺棄的原因、動機、時間、地點、對象、手段、后果、事后表現(xiàn)等情節(jié)進行研判。
第一，考察遺棄行為的原因和動機。當下，受我國經(jīng)濟發(fā)展水平的制約，因家庭經(jīng)濟困難、無力負擔醫(yī)療費用而遺棄重病嬰幼兒的現(xiàn)象時有發(fā)生。對于此類案件，應當查明行為人是出于何種動機實施遺棄行為，是希望孩子得到他人關注并獲得有效救助，還是狠心拋棄任其自生自滅，抑或欲置其死地以求解脫。例如，父母將重病嬰兒棄于醫(yī)院或者民政局門口， 附上嬰兒病歷或者介紹病情的字條，這明顯是希望嬰兒能夠得到及時的關注和救治，此類行為，應當認定為遺棄；反之，父母將重病嬰兒扔到車輛穿行的高速公路或者荒郊野外，明顯表明其主觀上不期望嬰兒獲救并且希望或者放任嬰兒死亡；因此，應當認定其主觀上具有殺害嬰兒的故意，其行為構成故意殺人罪。
第二，考察遺棄的時間、地點、對象、手段、后果等客觀要件。遺棄罪與故意殺人罪在客觀方面的最重要區(qū)別在于“遺棄”行為是否會使被遺棄者面臨生命被剝奪的緊迫危險，因此，遺棄的時間、地點、對象、手段就影響到對行為性質的判斷。實踐中，遺棄既可以采取積極的行為實施，也可以消極不作為實施，如果構成遺棄罪，本質上必須是對作為義務的違反，且不會使被遺棄者的命運處于行為人排他性的支配之下。例如，父母將新生嬰兒棄于超市入口、車站站臺、集市路邊等地，這些地方人流量大，嬰兒獲得他人救助而存活下來的可能性較大，此種遺棄行為就構成遺棄罪而非故意殺人罪；反之，故意將無自主行為能力的被害人遺棄在不能獲救或‘獲救希望渺茫地點的，此種“遺棄”行為就屬于故意殺人。
第三，考察行為人的案后表現(xiàn)。案后表現(xiàn)是考察行為人主觀意愿的又一重要方面，發(fā)現(xiàn)遺棄行為導致被害人生命、健康受威脅后，行為人是置之不理，還是積極施救，抑或二次加害，可以反映其有無致死被遺棄人的主觀故意，也是量刑時應當考慮的重要因素。例如，父母將嬰幼兒遺棄路邊后躲到附近角落觀察，直至孩子被人抱走才離去；或者發(fā)現(xiàn)無人注意， 又將孩子帶到市政辦事大廳內遺棄，雖屬二次遺棄，但其變更遺棄地點，是希望幼兒能夠得到他人關注、救助，關心幼兒性命安全，采取措施減少傷害。對于這樣的行為，應當定性為遺棄。反之，父母將盲童帶到河邊后徑直離去，導致盲童在摸索中掉入河內淹死，行為人主觀上應當預見到盲童有掉入河中淹死的可能性，但其不管不顧，徑直離去；或者發(fā)現(xiàn)盲童自己爬上岸后，又將肓童帶至河邊，最終導致盲童掉入河中被淹死的，可以認定其主觀上有放任甚至追求盲童死亡的故意，應當以故意殺人罪論處。
綜上，區(qū)分遺棄罪與以遺棄方式的故意殺人罪的關鍵點在于：行為人實施遺棄行為時， 其是否考慮并給予了被害人獲得救助的機會。如果是，則可以遺棄罪定罪；否則，應當以故意殺人罪來定罪。
具體到本案，萬、徐獲悉自己剛出生 4 天的女兒罹患重病，不僅不予救治，反而狠心拋棄，先是遺棄在醫(yī)院附近的菜園里，因擔心過路行人發(fā)現(xiàn)并施救，又將女嬰載至深山野林中予以遺棄，二被告人不愿意讓女嬰獲救、希望女嬰死亡的主觀故意十分明顯。因此，本案以故意殺人罪定性是準確的。由于女嬰被群眾及時發(fā)現(xiàn)救回，二被告人系故意殺人未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。歸案后，二被告人認罪態(tài)度好，具有悔罪表現(xiàn)。據(jù)此，人民法院對二被告人依法減輕處罰，以故意殺人罪（未遂）分別判處有期徒刑四年、二年，定罪準確，量刑適當。
