《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第951號(hào)]耿某1非法捕撈水產(chǎn)品案-非法捕撈水產(chǎn)品“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定
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二、主要問題
如何認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴(yán)重”？
三、裁判理由
根據(jù)刑法第 340 條的規(guī)定，成立非法捕撈水產(chǎn)品罪必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重” 的程度。由于目前尚未出臺(tái)認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋， 相關(guān)水產(chǎn)資源保護(hù)法律法規(guī)亦無具體參照標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)此情節(jié)韻認(rèn)識(shí)不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”主要包括以下情形：非法捕撈水產(chǎn)品數(shù)量大的；組織或者聚眾非法捕撈水產(chǎn)品的首要分子；非法捕撈水產(chǎn)品，屢教不改的；使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，造成水產(chǎn)資源重大損失的等。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，具有以下情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：為首或者聚眾捕撈水產(chǎn)品的；大量非法捕撈水產(chǎn)品的；多次（三次以上）捕撈水產(chǎn)品的； 采用毀滅性捕撈方法，造成水資源重大損失的；非法捕撈國家重點(diǎn)保護(hù)的名貴或者稀有的水產(chǎn)品的；非法捕撈、暴力抗拒漁政管理的等。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為， 情節(jié)嚴(yán)重是指：聚眾非法捕撈的；捕撈數(shù)量巨大的；多次非法捕撈的；非法捕撈后果嚴(yán)重的等。上述三種觀點(diǎn)，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定基本系從數(shù)量、次數(shù)、地位作用、非法捕撈方式等方面進(jìn)行，其通病在于缺乏實(shí)踐操作性， 如數(shù)量大的標(biāo)準(zhǔn)、次數(shù)多的標(biāo)準(zhǔn)、地位作用的界限、捕撈方式的認(rèn)定等均不詳盡。我們認(rèn)為，本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，可以從以下三個(gè)層面逐層分析，只要其中一個(gè)層面符合條件即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）從數(shù)量層面認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”
作為破壞環(huán)境資源保護(hù)的犯罪之一，通常情況下，非法捕撈水產(chǎn)品的行為只有達(dá)到一定的數(shù)量才足以侵害到刑法保護(hù)的相應(yīng)法益，即達(dá)到刑法評(píng)價(jià)的程度。鑒于目前尚無司法解釋或者相關(guān)法律法規(guī)對(duì)此作出明確規(guī)定，司法實(shí)踐中可以參照?qǐng)?zhí)行《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》）的相關(guān)規(guī)定。《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》第六十三條規(guī)定：“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）在內(nèi)陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價(jià)值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕撈水產(chǎn)品二千公斤以上或者價(jià)值二萬元以上的；（二）非法捕撈有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值的水生動(dòng)物苗種、懷卵親體或者在水產(chǎn)種質(zhì)資源保護(hù)區(qū)內(nèi)捕撈水產(chǎn)品，在內(nèi)陸水域五十公斤以上或者價(jià)值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者價(jià)值二千元以上的；（三）在禁漁區(qū)內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（四）在禁漁期內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（五）在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴(yán)重影響的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！? 本案中，行為人在長江江陰市臨港街道利港新河閘口西側(cè)長江堤岸邊共捕得長江小川條、鯽魚等水產(chǎn)品共計(jì) 1 公斤，價(jià)值人民幣 44 元。參照《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》的規(guī)定，行為人的行為在數(shù)量方面顯然尚未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。因此，可以從下個(gè)一層面審查判斷被告人耿某1的行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。
（二）從時(shí)間、地點(diǎn)、工具、方法層面認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”
根據(jù)刑法第三百四十條的規(guī)定，非法捕撈水產(chǎn)品犯罪行為是指在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。從本罪罪狀分析，本罪犯罪行為大致有四種情形：一是在禁漁區(qū)（地點(diǎn)條件）捕撈水產(chǎn)品， 如在某些主要魚、蝦、蟹、貝、藻類以及其他主要水生生物產(chǎn)卵場(chǎng)、索餌場(chǎng)、越冬場(chǎng)和洄游通道劃定的禁止區(qū)內(nèi)捕撈；二是在禁漁期（時(shí)間條件）捕撈水產(chǎn)品，如在根據(jù)主要水生生物幼體出現(xiàn)的不同盛期劃定的禁止期限內(nèi)捕撈；三是使用禁用的工具（工具條件）捕撈水產(chǎn)品，如使用超過國家按不同捕撈對(duì)象所分別規(guī)定的最小網(wǎng)眼尺寸的漁具或其他禁止使用的漁具捕撈； 四是使用禁用的方法（方法條件）捕撈水產(chǎn)品，如使用禁止使用的損害水產(chǎn)資源正常繁殖、生長的方法，例如炸魚、毒魚捕魚等。
上述四種情形之間是并列選擇的關(guān)系，如果行為符合其中一種情形，數(shù)量達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的即可構(gòu)成本罪；如果行為符合其中兩種或者兩種以上情形， 但數(shù)量均未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的，是否可以構(gòu)成本罪，值得進(jìn)一步探討。
1. 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。參照《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》第六十三條第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)的規(guī)定，在禁漁區(qū)內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的，以及在禁漁期內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的，均應(yīng)當(dāng)立案追訴，即均達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。同時(shí)，鑒于非法捕撈水產(chǎn)品罪與非法狩獵罪在罪質(zhì)上相似，對(duì)非法捕撈水產(chǎn)罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定也可參考非法狩獵罪司法解釋的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第六條規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，具有下列情形之一的，屬于非法狩獵“情節(jié)嚴(yán)重’：（一）非法狩獵野生動(dòng)物二十只以上的；（二）違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的；（三）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！本C合《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》和《解釋》的規(guī)定， 我們認(rèn)為，時(shí)間+工具或者方法（禁漁期+禁用工具或者禁用方法）、地點(diǎn)+工具或者方法（禁漁區(qū)+禁用工具或者禁用方法），這四種具體情形，即便數(shù)量均未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。
2. 不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。刑法第三百四十條規(guī)定的并列條件有四種，既然禁漁區(qū)+禁用工具或者禁用方法、禁漁期+禁用工具或者禁用方法可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，那么是否任何兩個(gè)并列條件的疊加，都可以認(rèn)定為非法捕撈水產(chǎn)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)此實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，禁漁區(qū)+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形的捕撈行為，在有些情形下叱禁漁區(qū)+禁用工具或者禁用方法、禁漁期+禁用工具或者禁用方法情形，具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故禁漁區(qū)+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形也可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。首先，相關(guān)規(guī)定對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定采用了列舉式模式，禁漁區(qū)+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形未被列入其中，不屬于明文列舉的內(nèi)容，且規(guī)定中并未留有關(guān)于此行為方式組合的兜底條款，故一般不應(yīng)作擴(kuò)大解釋。其次，雖然四種情形系并列關(guān)系，但禁漁區(qū)、禁漁期是宏觀層面的規(guī)定，不因行為的不同而有任何變化，禁用工具和禁用方法是微觀層面的規(guī)定，從本質(zhì)上分析，禁漁區(qū)和禁漁期具有同質(zhì)性，禁用工具和禁用方法具有同質(zhì)性，故禁漁區(qū)+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形原則不應(yīng)直接認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。當(dāng)然，個(gè)別情形中，如使用的禁用工具和禁用方法，破壞性極大，給水產(chǎn)資源造成或者足以造成嚴(yán)重影響的，可以適用《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》第六十三條兜底項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。下文將會(huì)論及。
基于上述分析，本案被告人耿某1在長江禁漁期內(nèi)，使用電瓶、逆變器等工具，采用國家禁止的電魚方式捕撈魚類，其行為屬于禁漁期+禁用工具或者禁用方法情形，已然達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，應(yīng)當(dāng)以非法捕撈水產(chǎn)品罪定罪處罰。
（三）從兜底條款層面認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”
若行為的涉案數(shù)量未達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，行為方式亦不屬于上述組合情形，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查行為是否屬于其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)《一）》和《解釋》均規(guī)定了兜底條款，即“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，我們認(rèn)為，“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”主要包括“非法捕撈次數(shù)”、“共同非法捕撈中的地位作用”、對(duì)水產(chǎn)資源造成的影響等方面。所謂非法捕撈次數(shù)，是指在禁漁區(qū)、禁漁期， 采用禁用的工具或者方法的捕撈次數(shù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，使用禁用工具和禁用方法的數(shù)量在司法實(shí)踐中很難操作，幾乎不可能偵查清楚，故建議以非法捕撈水產(chǎn)品的數(shù)量為根據(jù)來判斷是否情節(jié)嚴(yán)重。我們認(rèn)為，雖然非法捕撈水產(chǎn)品行為的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在水產(chǎn)品的數(shù)量上，但行為的次數(shù)也在一定程度體現(xiàn)了行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，因此，以偵查困難排除非法捕撈次數(shù)在出入罪中的門檻作用，則難免失之偏頗。借鑒刑法及司法解釋中一般以三次作為情節(jié)犯的通行慣例，行為人在一年內(nèi)實(shí)施非法捕撈水產(chǎn)品三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。之所以將共同非法捕撈中地位突出作為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的參考要素， 是因?yàn)榫郾姺缸锷婕叭藛T多、影響范圍廣，歷來是我國刑法打擊的重點(diǎn)，首要分子在其中更是起到關(guān)鍵作用。在多人參與的共同非法捕撈水產(chǎn)品行為中，組織者和其他積極參加者對(duì)于水產(chǎn)品危害的危害后果應(yīng)當(dāng)負(fù)主要責(zé)任，適當(dāng)降低其人罪標(biāo)準(zhǔn)符合刑事理念和政策精神。此外，本罪的法益是水產(chǎn)資源以及相關(guān)管理制度，因此，對(duì)水產(chǎn)資源的影響理應(yīng)成為重要的參考指標(biāo)?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)（一）》第六十三條第（五）項(xiàng)僅規(guī)定了“在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴(yán)重影響的”可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，但從法益和規(guī)范技術(shù)層面分析，在存在兜底條項(xiàng)的前提下，這種有限列舉是一種提示和強(qiáng)調(diào)性的，因?yàn)槿绻趦?nèi)陸水域使用禁用工具捕撈導(dǎo)致水資源污染或者造成極其嚴(yán)重后果的，舉重以名輕，也應(yīng)具有刑罰懲罰性，應(yīng)當(dāng)納入刑法評(píng)價(jià)范圍。
綜上，江陰市人民法院以被告人耿某1犯非法捕撈水產(chǎn)品罪是正確的。
