《刑事審判參考》（2013年第3輯，總第92輯）
【862】于某1非法經(jīng)營案-未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營行為，但審理期間相關(guān)行政審批項目被取消的，如何定性
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二、主要問題
未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營行為，但審理期間相關(guān)行政審批項目被取消的，如何定性？
三、裁判理由
本案歷時 12 年之久，原審一審、再審一審均認(rèn)定被告人于某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而原審二審、再審二審均認(rèn)定于某1無罪。這種認(rèn)定差異，根源于對行政審批項目的取消對行為是否構(gòu)成犯罪的定性存在不同認(rèn)識。本案在原審一審、二審，再審一審、二審審理過程中，對于某1販賣黃金的行為均存在不同認(rèn)識， 大致可以概括為兩種意見。
一種意見認(rèn)為，于某1非法經(jīng)營黃金的行為，數(shù)額巨大，嚴(yán)重擾亂市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第四項之規(guī)定追究其刑事責(zé)任。理由是：（1）《金銀管理條例》規(guī)定的黃金經(jīng)營者不包括個人。根據(jù)《金銀管理條例》第三條、第四條的規(guī)定，在國務(wù)院未取消黃金收購許可、黃金制品生產(chǎn)、加工、批發(fā)業(yè)務(wù)審批、黃金供應(yīng)審批、黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)四項制度之前，國家對金銀統(tǒng)一管理、統(tǒng)購統(tǒng)配的政策及審批經(jīng)營的對象為境內(nèi)機構(gòu)或者經(jīng)營單位，并不包括個人。因此，國發(fā)[2003]5 號文件關(guān)于取消上述許可、審批和核準(zhǔn)的規(guī)定，針對的對象是機構(gòu)和單位，不包括個人。（2）《金銀管理條例》規(guī)定經(jīng)營金銀的單位必須取得工商部門的營業(yè)執(zhí)照。國發(fā)[2003]5 號文件發(fā)布后，《金銀管理條例》與其相沖突的規(guī)定自動失效，但在國務(wù)院宣布《金銀管理條例》廢止前，該條例的其他內(nèi)容仍然有效。根據(jù)《金銀管理條例》第十九條的規(guī)定，經(jīng)營黃金雖然不必經(jīng)中國人民銀行審批許可，但仍必須經(jīng)由有關(guān)主管部門審核批準(zhǔn)，在工商行政管理機關(guān)登記發(fā)給營業(yè)執(zhí)照后方可營業(yè)，而于某1并未向有關(guān)主管部門申請發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，且非法經(jīng)營數(shù)額已達到法定追訴標(biāo)準(zhǔn)。
另一種意見認(rèn)為，于某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：（1）根據(jù)刑法從舊兼從輕的原則，于某1買賣黃金的行為在國發(fā)[ 2003]5 號文件發(fā)布后不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。通常情況下應(yīng)當(dāng)按照行為發(fā)生當(dāng)時已有的法律對案件定性處理，但是，如果審判時法律發(fā)生了變化，按照變化后新的法律，不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，應(yīng)當(dāng)適用新的法律。于某1收售黃金的行為發(fā)生在國發(fā)[2003]5 號文件發(fā)布前，按照當(dāng)時的法律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但在一審法院審理時，國務(wù)院發(fā)布了國發(fā)[ 2003]5 號文件，取消了人民銀行關(guān)于黃金管理經(jīng)營許可制度，導(dǎo)致刑法第二百二十五條第一項所依據(jù)的行政法規(guī)《金銀管理條例》發(fā)生了變化。由于相關(guān)行政法規(guī)發(fā)生重大變化，按照新的規(guī)定，個人經(jīng)營黃金的行為不屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品” 的行為。也就是說，如果國發(fā)[ 2003]5 號文件發(fā)布后，個人收購、買賣黃金的行為，不認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么該文件發(fā)布前，個人收購、買賣黃金的行為，在審理時也不應(yīng)按非法經(jīng)營罪處理。（2）雖然案發(fā)時于某1無營業(yè)執(zhí)照，但《金銀管理條例》并未規(guī)定無營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營黃金就要追究刑事責(zé)任，而《無照經(jīng)營查處取締辦法》直到 2003 年 3 月 1 日才開始實施。該辦法第十四條“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定不能適用于本案．故于某1的行為未違反國家規(guī)定。
我們贊同后一種意見。我們認(rèn)為，本案主要涉及兩個方面的問題，最主要的是于某1販賣黃金行為的定性問題，其次是對于某1采取的強制措施問題。下文逐一分析：
（一）關(guān)于于某1販賣黃金行為的定性
于某1從事黃金經(jīng)營期間，黃金屬于刑法第二百二十五條第一項規(guī)定的“專營專賣物品”，但在原審一審期間，國發(fā)[2003]5 號文件發(fā)布后，黃金不再屬于上述規(guī)定中的“專營專賣物品”。同時，于某1的行為雖然違反《無照經(jīng)營查處取締辦法》（國務(wù)院令 370 號）等相關(guān)國家規(guī)定，但根據(jù)實踐中相關(guān)案件的普遍做法，并結(jié)合當(dāng)時當(dāng)?shù)卣I建黃金市場的特殊政策等因素，于某1的行為也不屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，因此不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體理由如下：
1. 行政法的溯及力亦實行“從舊兼從輕”原則
本案其實不涉及刑法的溯及力問題。非法經(jīng)營罪的認(rèn)定，必須以行為“違反國家規(guī)定”為前提，此處的“國家規(guī)定”主要是指行政法律、法規(guī)及國家規(guī)定層面的行政性規(guī)定，除涉及設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則等規(guī)定外，行政法律、法規(guī)（包括國家層面的行政性規(guī)定）的溯及力與刑法的溯及力一樣，均適用“從舊兼從輕”原則。行政法理論界將行政法的溯及力概括為：“程序從新，實體從舊， 有利被告的除外。”根據(jù)相關(guān)解釋性規(guī)定，國發(fā)[2003]5 號文件屬于國家層面的行政性規(guī)定。國發(fā)[2003]5 號文件發(fā)布于 2003 年，而《金銀管理條例》出臺于1983 年，兩者相沖突的地方，應(yīng)當(dāng)適用國發(fā)[2003]5 號文件的規(guī)定。
2. 于某1經(jīng)營的對象不屬于限制買賣的物品
國發(fā)[2003]5 號文件發(fā)布后，《金銀管理條例》中關(guān)于黃金由中國人民銀行統(tǒng)購統(tǒng)配的規(guī)定不應(yīng)再適用，單位或者個人經(jīng)營黃金均無須經(jīng)由中國人民銀行審核批準(zhǔn)，黃金不再屬于刑法第二百二十五條第一項規(guī)定中的“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。2003 年中國人民銀行辦公廳《（關(guān)于對“非法經(jīng)營黃金行為”現(xiàn)階段如何認(rèn)定的函）的復(fù)函》（以下簡稱《銀辦復(fù)函》）所提中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整攜帶黃金有關(guān)規(guī)定的通知》（銀發(fā)[2002]320 號）針對的是企業(yè)，不包括個人的觀點是正確的，但不能基于該《銀辦復(fù)函》推出國發(fā)[2003]5 號文件取消行政審批針對的是單位而不是個人的觀點?！胺o明文授權(quán)即禁止，法無明文禁止即自由”，是現(xiàn)代法治通行的理念，前者是針對有限政府而言，后者是針對法治社會權(quán)利保障而言。圍發(fā)[2003]5 號文件發(fā)布后，沒有任何法律法規(guī)規(guī)定禁止公民個人從事黃金經(jīng)營，于某1從事黃金經(jīng)營沒有違反相關(guān)行政許可的國家規(guī)定。原審一審、再審一審判決基于《銀辦復(fù)函》得出國發(fā)[2003]5 號文件關(guān)于取消許可的規(guī)定所針對的不包括個人的觀點，屬于理解錯位。
3. 于某1的行為不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為
無照經(jīng)營行為雖然違反《無照經(jīng)營取締辦法》等相關(guān)國家規(guī)定，但從一些相關(guān)司法實踐看，一般不將無照經(jīng)營、超地域經(jīng)營、零售變批發(fā)經(jīng)營認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對該類行為，實踐慣例一般是作為行政違法行為進行處理。更何況，本案中，關(guān)東金世界是經(jīng)樺甸市政府批準(zhǔn)設(shè)立，并由樺甸市個體勞動者私營協(xié)會為其辦理了集體所有制企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照，且人民銀行吉林市支行、樺甸市支行對其在業(yè)務(wù)上、經(jīng)營上進行經(jīng)常性指導(dǎo)。于某1作為關(guān)東金世界名下 23 業(yè)戶之一，雖然沒有獨立的營業(yè)執(zhí)照，但均需向關(guān)東金世界交納管理費，同時也需向稅務(wù)機關(guān)交稅。上述情況表明，于某1實際是掛靠關(guān)東金世界從事黃金經(jīng)營，有當(dāng)?shù)卣J(rèn)同和支持的特定背景，應(yīng)當(dāng)視為具有營業(yè)執(zhí)照。
（二）對于某1采取的強制措施問題
經(jīng)查，于某1于 2012 年 8 月 13 日被豐滿區(qū)人民法院決定逮捕，2012 年 10月 15 日被判處定罪免罰，根據(jù) 1996 年刑事訴訟法第二百零九條（2012 年修改后的刑事訴訟法第二百四十九條）的規(guī)定，第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放。豐滿區(qū)人民法院判決后沒有釋放于某1，豐滿區(qū)人民檢察院提出抗訴時，也未對于某1變更強制措施。根據(jù) 2012 年修改后刑事訴訟法第二百四十九條（修改前第二百零九條） 的規(guī)定，第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押， 在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放。豐滿區(qū)人民法院判決后沒有立即釋放于某1，違反了刑事訴訟法第二百四十九條的規(guī)定，再審二審予以及時糾正是正確的。
