《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【855】楊某1受賄、非國(guó)家工作人員受賄案-分別在國(guó)有獨(dú)資公司委派到國(guó)有參股公司、國(guó)有參股公司改制為非國(guó)家出資企業(yè)任職期間收受賄賂的行為如何定性
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二、主要問(wèn)題
分別在國(guó)有獨(dú)資公司委派到國(guó)有參股公司、國(guó)有參股公司改制為非國(guó)家出資企業(yè)任職期間收受賄賂的行為如何定性？
三、裁判理由
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，楊某1在前后擔(dān)任銀龍公司、銀力公司經(jīng)理期間收受賄賂的行為，均構(gòu)成受賄罪。尤溪縣法院認(rèn)為，楊某1在銀龍公司擔(dān)任經(jīng)理期間收受的賄賂構(gòu)成受賄罪；而在銀力公司擔(dān)任經(jīng)理期間收受的賄賂則構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪?？梢?jiàn)，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于楊某1在銀龍公司、銀力公司擔(dān)任經(jīng)理期間主體身份的認(rèn)定。
我們認(rèn)為，尤溪縣法院的判決是正確的。具體理由如下：
（一）楊某1擔(dān)任銀龍公司經(jīng)理的身份屬于委派型國(guó)家工作人員
刑法第九十三條第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”該條規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)僅限于國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)。本案中尤溪縣電力公司系國(guó)有獨(dú)資公司，也就是刑法意義上的國(guó)有公司。根據(jù)最高法院 2003 年發(fā)布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）規(guī)定“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等?！便y龍公司系尤溪縣電力公司的參股公司，雖然國(guó)有股份占 34%，不具有國(guó)有控股地位，但其經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)范圍屬于特種行業(yè)，在很大程度上受尤溪縣電力公司的監(jiān)督管理，因此，尤溪縣電力公司有權(quán)向銀龍公司委派工作人員參與經(jīng)營(yíng)管理。根據(jù)《紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，被告人楊某1作為國(guó)有公司尤溪縣電力公司的職工，接受尤溪縣電力公司任命，代表國(guó)有公司在國(guó)有參股公司銀龍公司出任經(jīng)理職務(wù)，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。楊某1作為國(guó)家工作人員在銀龍公司從事的管理行為系監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，根據(jù)《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事公務(wù)”。因此，楊某1在銀龍公司任職期間，具備國(guó)家工作人員身份，進(jìn)行的管理活動(dòng)是從事公務(wù)行為，其利用擔(dān)任經(jīng)理的職務(wù)便利，在辦理電器電工配件采購(gòu)與貨款結(jié)算、電力線路架設(shè)、變壓器安裝工程等過(guò)程中收受他人賄賂 30 000 元，構(gòu)成受賄罪。
（二）楊某1擔(dān)任銀力公司經(jīng)理的身份不屬于爵家工作人員
兩高 2010 年聯(lián)合發(fā)布 J《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）的規(guī)定，被告人的身份是否屬于國(guó)家工作人員，主要從三個(gè)方面予以認(rèn)定：一是被告人所在公司本身的性質(zhì)； 二是被告人職務(wù)任命的形式；三是被告人從事的工作性質(zhì)。以下分而論之：
1. 楊某1所在的銀力公司不屬于國(guó)家出資企業(yè)。根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，“國(guó)家出資企業(yè)”包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。銀龍公司進(jìn)行了改制，國(guó)有股份全部撤出，改制后成立的銀力公司系尤溪縣電力公司職工個(gè)人出資，楊某1個(gè)人亦出資 6.3 萬(wàn)元，該公司沒(méi)有國(guó)有股份，不屬于國(guó)家出資企業(yè)。
2. 楊某1擔(dān)任銀力公司經(jīng)理是該公司全體股東大會(huì)研究決定的。改制后的銀力公司與尤溪縣電力公司已經(jīng)沒(méi)有任何隸屬或者控制關(guān)系，楊某1擔(dān)任銀力公司經(jīng)理，是經(jīng)該公司全體股東大會(huì)研究決定的，而不是由尤溪縣電力公司委派任命。銀力公司股東大會(huì)任命楊某1為公司經(jīng)理，主要基于其經(jīng)營(yíng)管理公司的業(yè)務(wù)能力與水平，與其個(gè)人的尤溪縣電為公司職工身份以及與尤溪縣電力公司本身沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)。
3. 楊某1行使的職權(quán)不具有公務(wù)的性質(zhì)。根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，從事公務(wù)， 是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。楊某1在銀力公司行使經(jīng)理職權(quán)，管理電力公司職工個(gè)人出資的資金，其行為不具有公務(wù)性質(zhì)。楊某1利用擔(dān)任銀力公司經(jīng)理的職務(wù)便利，收受他人賄賂 30000 元，為他人牟利，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。
（三）楊某1在改制前后身份發(fā)生變化的犯罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰
根據(jù)《意見(jiàn)》關(guān)于改制前后主體身份發(fā)生變化的犯罪的處理規(guī)定：“國(guó)家工作人員在國(guó)家出資企業(yè)改制前后利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，在其不具有國(guó)家工作人員身份后又實(shí)施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。”楊某1在銀龍公司任職期間系國(guó)家工作人員，在銀力公司任職期間不具有國(guó)家工作人員身份，其在改制前后接受賄賂的行為，因身份發(fā)生變化，分別構(gòu)成受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪；應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
