《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【855】楊某1受賄、非國家工作人員受賄案-分別在國有獨資公司委派到國有參股公司、國有參股公司改制為非國家出資企業(yè)任職期間收受賄賂的行為如何定性
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二、主要問題
分別在國有獨資公司委派到國有參股公司、國有參股公司改制為非國家出資企業(yè)任職期間收受賄賂的行為如何定性？
三、裁判理由
公訴機關(guān)認為，楊某1在前后擔任銀龍公司、銀力公司經(jīng)理期間收受賄賂的行為，均構(gòu)成受賄罪。尤溪縣法院認為，楊某1在銀龍公司擔任經(jīng)理期間收受的賄賂構(gòu)成受賄罪；而在銀力公司擔任經(jīng)理期間收受的賄賂則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。可見，本案爭議的焦點在于楊某1在銀龍公司、銀力公司擔任經(jīng)理期間主體身份的認定。
我們認為，尤溪縣法院的判決是正確的。具體理由如下：
（一）楊某1擔任銀龍公司經(jīng)理的身份屬于委派型國家工作人員
刑法第九十三條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！痹摋l規(guī)定的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企業(yè)。本案中尤溪縣電力公司系國有獨資公司，也就是刑法意義上的國有公司。根據(jù)最高法院 2003 年發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規(guī)定“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。”銀龍公司系尤溪縣電力公司的參股公司，雖然國有股份占 34%，不具有國有控股地位，但其經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍屬于特種行業(yè)，在很大程度上受尤溪縣電力公司的監(jiān)督管理，因此，尤溪縣電力公司有權(quán)向銀龍公司委派工作人員參與經(jīng)營管理。根據(jù)《紀要》相關(guān)規(guī)定，被告人楊某1作為國有公司尤溪縣電力公司的職工，接受尤溪縣電力公司任命，代表國有公司在國有參股公司銀龍公司出任經(jīng)理職務(wù)，從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等工作，應(yīng)當以國家工作人員論。楊某1作為國家工作人員在銀龍公司從事的管理行為系監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動，根據(jù)《紀要》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當認定為“從事公務(wù)”。因此，楊某1在銀龍公司任職期間，具備國家工作人員身份，進行的管理活動是從事公務(wù)行為，其利用擔任經(jīng)理的職務(wù)便利，在辦理電器電工配件采購與貨款結(jié)算、電力線路架設(shè)、變壓器安裝工程等過程中收受他人賄賂 30 000 元，構(gòu)成受賄罪。
（二）楊某1擔任銀力公司經(jīng)理的身份不屬于爵家工作人員
兩高 2010 年聯(lián)合發(fā)布 J《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，被告人的身份是否屬于國家工作人員，主要從三個方面予以認定：一是被告人所在公司本身的性質(zhì)； 二是被告人職務(wù)任命的形式；三是被告人從事的工作性質(zhì)。以下分而論之：
1. 楊某1所在的銀力公司不屬于國家出資企業(yè)。根據(jù)《意見》規(guī)定，“國家出資企業(yè)”包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。銀龍公司進行了改制，國有股份全部撤出，改制后成立的銀力公司系尤溪縣電力公司職工個人出資，楊某1個人亦出資 6.3 萬元，該公司沒有國有股份，不屬于國家出資企業(yè)。
2. 楊某1擔任銀力公司經(jīng)理是該公司全體股東大會研究決定的。改制后的銀力公司與尤溪縣電力公司已經(jīng)沒有任何隸屬或者控制關(guān)系，楊某1擔任銀力公司經(jīng)理，是經(jīng)該公司全體股東大會研究決定的，而不是由尤溪縣電力公司委派任命。銀力公司股東大會任命楊某1為公司經(jīng)理，主要基于其經(jīng)營管理公司的業(yè)務(wù)能力與水平，與其個人的尤溪縣電為公司職工身份以及與尤溪縣電力公司本身沒有任何關(guān)聯(lián)。
3. 楊某1行使的職權(quán)不具有公務(wù)的性質(zhì)。根據(jù)《紀要》規(guī)定，從事公務(wù)， 是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。楊某1在銀力公司行使經(jīng)理職權(quán)，管理電力公司職工個人出資的資金，其行為不具有公務(wù)性質(zhì)。楊某1利用擔任銀力公司經(jīng)理的職務(wù)便利，收受他人賄賂 30000 元，為他人牟利，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
（三）楊某1在改制前后身份發(fā)生變化的犯罪應(yīng)當數(shù)罪并罰
根據(jù)《意見》關(guān)于改制前后主體身份發(fā)生變化的犯罪的處理規(guī)定：“國家工作人員在國家出資企業(yè)改制前后利用職務(wù)上的便利實施犯罪，在其不具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應(yīng)當分別定罪，實行數(shù)罪并罰?！睏钅?在銀龍公司任職期間系國家工作人員，在銀力公司任職期間不具有國家工作人員身份，其在改制前后接受賄賂的行為，因身份發(fā)生變化，分別構(gòu)成受賄罪和非國家工作人員受賄罪；應(yīng)當數(shù)罪并罰。
