《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【825】劉某1等違法發(fā)放貸款案-在發(fā)放貸款案件中挪用資金罪和違法發(fā)放貸款罪的區(qū)分
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二、主要問題
在發(fā)放貸款案件中如何把握挪用資金罪和違法發(fā)放貸款罪的界限？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于公訴機關(guān)指控被告人劉等犯挪用資金一節(jié)的犯罪事實，如何定性，存在不同意見。我們認為，四被告人的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，不構(gòu)成挪用資金罪。具體分析如下：
（一）四被告人的行為不構(gòu)成挪用資金罪
1. 一種意見認為，四被告人的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由如下：
(1) 四被告人的行為系個人行為，而非愛建信托單位行為。雖然本案所涉貸款的發(fā)放經(jīng)過了愛建信托貸審會的審批，但審批系馬某3等人利用職務(wù)便利， 向公司貸審會隱瞞貸款用途、提供虛假擔保證明等欺騙行為所致，違法放貸不是愛建信托的真實意志，而是四被告人共同欺騙公司的結(jié)果。特別是在愛建信托后期出借的資金中，有 4. 289 億元是假借資金托管合同劃轉(zhuǎn)給顏某2公司的， 未辦理任何貸款手續(xù)。因此，馬某3等人的行為不能反映單位意志，屬于個人擅自挪用資金的行為。
(2) 四被告人挪用的巨額資金可以視為歸個人使用。盡管顏某2系以駿樂實業(yè)、達德投資等私營公司的名義“借貸”錢款，但事實表明，四被告人最初預謀的用途就是到境外炒股牟利，而不是用于借貸單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動；在所“借貸”的巨額資金中，絕大部分被劉某1、顏某2等隨意支配，用于境內(nèi)外個人賬戶上炒股、出借、還債、提現(xiàn)等用途，客觀上也沒有用于借貸單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動。因此，認定挪用的資金被劉某1、顏某2個人支配使用，具有客觀事實依據(jù)。
(3) 四被告人的行為構(gòu)成挪用資金罪的共同犯罪，以共犯論處合法有據(jù)。四被告人經(jīng)過事先共謀，利用馬某3主管貸款審批的職務(wù)便利，劉某1、陳某4制作并提供虛假的質(zhì)押擔保證明，借助顏某2的公司獲取、劃轉(zhuǎn)相關(guān)資金，并由劉某1、顏某2等個人支配使用，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，使用人事先與挪用人共同策劃取得錢款的，可以共犯論處。據(jù)此，四被告人的行為共同構(gòu)成挪用資金罪。
2. 另一種意見認為，四被告人的行為不構(gòu)成挪用資金罪。具體理由如下： 根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過 3 個月未還，或者雖未超過 3 個月，但數(shù)額較大、進行營利活動，或者進行非法活動的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。上述規(guī)定表明，如果行為人挪用的單位資金沒有歸自然人使用，或者行為人沒有以個人名義將資金挪用給其他單位使用，就不構(gòu)成挪用資金罪。本案四被告人的行為恰好屬于這一情形。 (1)認定被告人馬某3以個人名義將愛建信托資金借貸給其他單位證據(jù)不足。無論馬某3是以貸款形式還是以委托理財形式將愛建信托資金發(fā)放給顏某2實際控制的公司，都是以愛建信托的單位名義，并非以其個人名義。(2)認定四被告人共同挪用資金給個人使用的證據(jù)不足。一是本案直接取得貸款的主體系駿樂實業(yè)和達德投資，兩主體均具有法人資格。雖然兩公司均由顏某2實際控制，但是在公司法中已明確，即便是一人公司，在合法地位的情況下，將上述兩公司認定為“個人”行為于法無據(jù)。二是四被告人在貸款前的共謀表明，駿樂實業(yè)和達德投資只是取得貸款的平臺，貸款的真實目的是用于香港炒股，為愛建證券在香港的股票解套，而非給個人使用。三是從貸款的實際流向看，駿樂實業(yè)和達德投資從愛建信托取得的 9. 6976 億元與 4.289 億元兩筆資金中，1.04 億余元用于歸還愛建信托涉案貸款本金，3.1 億余元流向愛建證券，3.83 億余元流向愛建房產(chǎn)、愛和置業(yè)等與駿樂實業(yè)、達德投資具有資金業(yè)務(wù)往來的公司。此 8 億余元均為單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動所用。四是流向香港的 4. 82 億余元，表面上是以顏某2在香港設(shè)立的公司名義用于炒股，但是從四被告人共謀貸款的目的以及愛建證券主動承擔駿樂實業(yè)、達德投資欠愛建信托的貸款等證據(jù)來看，不能排除此筆資金實為愛建證券所用。
我們贊同后一種意見。
（二）四被告人的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪
這種意見是上述后一種意見的延伸。具體理由如下：
1. 四被告人事前通謀，具有共同犯罪故意。劉某1在產(chǎn)生違法貸款用于緩解愛建證券資金緊張問題的故意后，提議以顏某2的公司為平臺從愛建信托違規(guī)貸款，供愛建證券使用，后馬某3、陳某4、顏某2均表示同意。
2. 四被告人實施了共同犯罪行為。馬某3作為金融機構(gòu)工作人員，在發(fā)放貸款過程中存在向愛建信托貸款審查委員會隱瞞貸款用途及抵押物不足的情況、超越貸款審批權(quán)限等違反法律、行政法規(guī)的行為，且發(fā)放貸款數(shù)額特別巨大，造成特別重大損失；顏某2實施了以其實際控制的駿樂實業(yè)、達德投資名義向愛建信托申請貸款的行為；劉某1、陳某4實施了以愛建證券名義為顏某2出具虛假證明材料的行為。
3. 四被告人的行為造成了財產(chǎn)的重大損失。在認定是否造成重大損失時， 行為人在偵查機關(guān)立案后的退賠不能從損失認定中扣減。犯罪所造成的“損失”， 是指犯罪行為作用或者影響公私財物后所造成的財物的減少或者滅失的數(shù)量。對犯罪所造成的損失的認定，應當以偵查機關(guān)立案時為界點。偵查機關(guān)立案后， 行為人的退賠行為對定罪不構(gòu)成影響，也對損失數(shù)額的認定不構(gòu)成影響。本案中，一審宣判前顏某2退賠全部經(jīng)濟損失的行為，僅可以作為對顏某2等四被告人酌情從輕處罰的量刑情節(jié)考慮。
綜上，兩級法院按照違法發(fā)放貸款罪對本案四被告人追究刑事責任是正確的。
