《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【763】王某1強奸案-關于瑕疵證據的采信與排除
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二、主要問題
對于來源不明的“物證”以及對該“物證”所作的鑒定意見能否作為定案證據？
三、裁判理由
司法實踐中，偵查人員違反法定程序收集證據材料的現象并不少見。這類違反法定程序收集的證據，一般稱為“瑕疵證據”。如本案中被害人孫某的內褲，因在提取時偵查人員未依法制作提取筆錄或清單，屬于典型的瑕疵證據。未依法定程序取得的瑕疵證據與利用非法手段取得的非法證據有本質的區(qū)別， 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合印發(fā)的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據規(guī)定》） 對瑕疵證據的采信和排除作了明確規(guī)定，一、二審法院準確適用相關規(guī)定，對被告人王某1第二起強奸事實未予認定是正確的。具體闡述如下：
（一）對被害人孫某內褲的收集、復制、保管工作均不符合相關法律規(guī)定， 導致該內褲來源存疑，且有關辦案人員無法補正或者作出合理解釋，因此孫某的內褲不能作為定案證據
《死刑證據規(guī)定》第九條第三款規(guī)定：“對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據?！蓖瑫r， 根據《死刑證據規(guī)定》第九條第二款的規(guī)定，對于物證、書證的收集程序、方式存在該規(guī)定所列瑕疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用。可見，對瑕疵證據并非絕對排除，而是附條件地采信。如果所附條件不具備，則不應采信。
本案中，對被害人孫某內褲的收集、復制、保管工作存在多處違反法律規(guī)定的地方，具體體現在：一是偵查人員在提取內褲時沒有制作提取筆錄，或者通過扣押物品清單客觀記錄提取情況，導致有關內褲來源的證據不充分。二是根據《死刑證據規(guī)定》第八條的規(guī)定，“據以定案的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當由有關部門保管、處理或者依法應當返還時，才可以拍攝或者制作足以反映原物外形或者內容的照片、錄像或者復制品”。起訴書的證據目錄雖然記載提取了被害人孫某的內褲，但未將該內褲隨案移送。考慮到該物證的特殊性且所附生物檢材易污染需要特殊條件保存，可采用照片形式對該內褲予以復制移送，但相關機關均未做此項工作。三是法律規(guī)定對證據的原物、原件要妥善保管，不得損毀、丟失或者擅自處理。由于該起犯罪久未偵破，其間辦案人員更換，加之移交、登記、保管等環(huán)節(jié)存在疏漏， 被害人孫某的內褲已遺失，導致出現疑問后相關復核工作無法進行。
一審期間，公安機關曾就被害人孫某內褲的收集、復制、保管工作出具了說明材料：“案發(fā)后，某縣公安局將孫某的內褲進行了提取，后一直放在刑警支隊保管。 2008 年 5 月 30 日，民警將孫某的內褲送到省公安廳刑警總隊進行DNA 鑒定?，F此內褲已作技術處理。”該說明材料沒有對未制作提取筆錄或扣押物品清單、未拍攝照片復制以及為何將內褲處理等情況進行合理的解釋。因此， 除非通過重新開展相關工作進行補正，否則本案被害人孫某的內褲不能作為定案根據。然而，因孫某的內褲已遺失，即使通過詢問被害人、被害人親屬，重現提取過程，也無法通過辨認、質證等方式確認被害人、被害人親屬所述的內褲與偵查機關曾經提取的內褲的關聯關系，被害人孫某的內褲來源存疑問題無法解決，根據《死刑證據規(guī)定》第十四條第三款的規(guī)定，被害人孫某的內褲不能作為定案的根據。
（二）被害人孫某的內褲是生物物證鑒定意見和 DNA 鑒定意見能夠作為證據的基礎，被害人孫某的內褲不能作為定案的根據，上述鑒定意見也不能作為定案的根據鑒定意見是由專業(yè)人員以其專業(yè)知識對既有證據的證明力進行的說明，其合法性和關聯性首先要依附既有證據的合法性和關聯性。從某種角度來講，既有證據與對其進行的相關鑒定是一個整體，既有證據被排除了，相關鑒定意見也不能作為定案根據。這與西方學者針對非法證據所主張的“毒樹之果”理論不同。在“毒樹之果” 理論中，“樹”與“果”是兩種不同的證據材料，各自相對獨立，只不過“樹”提供了發(fā)現“果”的線索。因此，對以非法方法收集的證據為線索，通過合法方法收集的證據，并不絕對排除。
根據《死刑證據規(guī)定》第二十三條第四項、第二十四條第六項的規(guī)定，對鑒定意見，應當審查檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關規(guī)定， 與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠。送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染且不具備鑒定條件的，鑒定意見不能作為定案的根據。聯系本案，針對被害人孫某內褲的取證工作違反了相關法律規(guī)定，屬于送檢材料、樣本來源不明情形。因此，對該內褲的生物物證鑒定意見、DNA 鑒定意見不能作為定案的根據。
（三）本案的言詞證據不能證實王某1對孫某實施了強奸
本案的言詞證據非但不能證實王某1對孫某實施了強奸，反而否定王某1對孫某實施了強奸行為。一是王某1本人一直否認強奸過孫某，孫某的陳述以及相關證人的證言均未提及孫某遭到了強奸；二是孫某的父親還作證，其妻在案發(fā)后問過女兒陰部是否被侵犯，孫某講當時內褲沒被脫下米，后經查看，其妻沒有發(fā)現女兒陰部有被侵犯的痕跡。
綜上，一、二審法院認定公訴機關指控被告人王某1強奸被害人孫某的事實不清，證據不足，不予認定該起犯罪事實是正確的。
（撰稿：浙江省高級人民法院 聶昭偉 審編：最高人民法院刑一庭 翟超）
