《刑事審判參考》（2012年第1輯，總第84輯）
【754】陸某受賄案-國家工作人員通過其情人職務(wù)上的行為收取賄賂，為他人謀取不正當(dāng)利益的行為如何定性
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二、主要問題
1. 如何理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，即下級(jí)通過其上級(jí)職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，是否屬于斡旋受賄行為？
2. 被告人既是國家工作人員，又與其所利用的其他國家人員之間有不正當(dāng)男女關(guān)系，其索取或者收受他人財(cái)物的行為，如何定性？
三、裁判理由
（一）行為人通過上級(jí)的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受財(cái)物，屬于利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件受賄
如何理解行為人“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，理論界和實(shí)踐中主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，“制約關(guān)系說”，即行為人利用本人職權(quán)或者地位形成的對(duì)其他國家工作人員的制約關(guān)系，包括縱向的制約關(guān)系和橫向的制約關(guān)系。第二，“制約關(guān)系和工作聯(lián)系說”，即指行為人利用自己的職權(quán)或地位形成的對(duì)其他國家工作人員的制約關(guān)系或工作聯(lián)系，如上下級(jí)之間的隸屬關(guān)系，或單位與單位之間的工作聯(lián)系。第三，“非制約關(guān)系說”，即認(rèn)為刑法第三百八十八條與第三百八十五條一般受賄的區(qū)別之一是行為人對(duì)被利用的國家工作人員之間不存在職務(wù)上的制約關(guān)系，而一般受賄則存在職務(wù)上的制約關(guān)系？我們認(rèn)為，在主觀要件上，第三百八十五條一般受賄以“為他人謀取利益” 為要件，而第三百八十八條斡旋受賄則必須以“謀取不正當(dāng)利益”為要件。對(duì)于索取型受賄而言，第三百八十五條只要“索取他人財(cái)物”即可構(gòu)成犯罪，不 必“為他人謀取利益”；而第三百八十八條斡旋受賄無論是“索取”型還是“收受”型，都必須具備為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的要件，才能構(gòu)成犯罪。從立法意圖分析，立法者是為嚴(yán)密法網(wǎng)，加大對(duì)受賄犯罪的打擊力度，將斡旋受賄列入刑法懲治的范圍。同時(shí)，修訂后的刑法為防止不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大打擊面，又把斡旋受賄的懲處對(duì)象限制在謀取不正當(dāng)利益的范圍之內(nèi)。按“制約關(guān)系說”，只有在行為人的職務(wù)對(duì)第三人的職務(wù)存在制約關(guān)系的情況下，收受賄賂的行為才納入斡旋受賄的范疇，其結(jié)果必然是減小了對(duì)受賄罪的打擊力度，使原本按一般受賄懲處的行為只能按斡旋受賄處理。通常情況下，職務(wù)越高，越不需要具體的部署、審批等行為，只需要指示、原則安排甚至暗示即可。按“制約關(guān)系說”，還容易導(dǎo)致對(duì)職務(wù)越高的領(lǐng)導(dǎo)干部受賄越難按一般受賄懲處的現(xiàn)象發(fā)生?？梢?，無論是從立法意圖還是從罪刑責(zé)任分析，“制約關(guān)系說”都不符合司法實(shí)踐？“制約關(guān)系和工作聯(lián)系說”面臨“制約關(guān)系說”同樣的問題。“非制約關(guān)系說”更符合立法原意，也更有利于依法打擊受賄犯罪。我們贊同“非制約關(guān)系說”的觀點(diǎn)，“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”應(yīng)理解為行為人對(duì)被其利用的國家工作人員在職務(wù)上沒有制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響。本案中，劉某是陸某的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，陸某的職務(wù)對(duì)劉某的職務(wù)不具有制約關(guān)系，但陸與劉之間存在工作聯(lián)系，陸的職權(quán)和地位可以對(duì)劉的職務(wù)行為產(chǎn)生一定的影響，陸通過劉職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)屬于利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件受賄的情形。
（二）行為人既是國家工作人員，又與被其利用的其他國家工作人員之間具有不正當(dāng)男女關(guān)系，其利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件的行為應(yīng)適用刑法第三百八十八條的規(guī)定，而不是第三百八十八條之一的規(guī)定
陸某除了是劉某的下屬，有工作上的聯(lián)系外，其還與劉某有不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系。一方面，其與劉某有工作聯(lián)系，可以利用本人職權(quán)形成的便利條件，通過劉某職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；另一方面，其與劉某有情人關(guān)系，不能排除其可通過“枕邊風(fēng)”影響劉某，進(jìn)而通過劉某職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于此種既有國家工作人員身份，又有情人身份的人實(shí)施的“斡旋受賄”行為，究竟認(rèn)定為受賄罪還是利用影響力受賄罪，應(yīng)根據(jù)其影響其他國家工作人員的職務(wù)行為是其公職人員身份還是情人身份。此種觀點(diǎn)不但會(huì)帶來證明的困難，而且與立法意圖和政策精神背道而馳。在現(xiàn)實(shí)生活中，除了言詞證據(jù)，很難獲得其他能夠界定究竟是以國家工作人員身份還是情人身份來影響其他國家工作人員職務(wù)行為的證據(jù)。如果行為人主觀上避重就輕，不愿如實(shí)供述，那么幾乎所有的此類案件就只能以利用影響力受賄罪論處。立法者當(dāng)初之所以增設(shè)利用影響力受賄罪，就是為了嚴(yán)密法網(wǎng)，加大對(duì)受賄犯罪的打擊力度；但如果增設(shè)罪名的結(jié)果卻是使本應(yīng)適用較重處罰的罪名變得只能適用較輕處罰的罪名，其中不合理性不言自明。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百八十八條之一的犯罪主體應(yīng)限定為非國家工作人員，作這樣的理解可以避免產(chǎn)生上述爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，此種觀點(diǎn)固然可以較好地避免定性爭(zhēng)議，但忽視了定罪處罰最根本的罪質(zhì)原理。如果一味強(qiáng)調(diào)利用影響力受賄罪的主體必須具有非國家工作人員身份，顯然會(huì)使部分人逃避刑罰處罰，與修訂刑法的初衷不符。如某邊陲地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)干事謝某（國家工作人員身份）通過其在中央某部委任職的表兄吳某的職務(wù)上的行為，為曹某謀取不正當(dāng)利益，收受曹某賄賂的行為。謝某對(duì)吳某而言，很難形成本人職權(quán)或者地位上的便利條件，因此認(rèn)定構(gòu)成斡旋受賄的依據(jù)不足。如果將利用影響力受賄罪的主體明確為非國家工作人員，那么該類行為就無法得到有效規(guī)制。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百八十八條將“國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的影響力受賄作為一般受賄定罪量刑，不但混淆了利用影響力受賄與一般受賄的界限，而且也與罪刑相適應(yīng)原則相悖，彌補(bǔ)的辦法就是將刑法第三百八十八條“國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的斡旋受賄與刑法第三百八十八條之一的利用影響力受賄罪合二為一，統(tǒng)一于“利用影響力受賄罪”，同時(shí)對(duì)國家工作人員實(shí)施的利用影響力受賄行為， 可作為加重情節(jié)處理。此種觀點(diǎn)不失為解決上述爭(zhēng)議的一條途徑，但在現(xiàn)行法律框架下，該觀點(diǎn)并不可取。
正確區(qū)分刑法第三百八十八條規(guī)定的受賄與刑法第三百八十八條之一規(guī)定的利用影響力受賄的界限，不能忽視立法演變所體現(xiàn)的立法原意。1979 年刑法只規(guī)定了國家工作人員利用職務(wù)上的便利收受賄賂，應(yīng)追究刑事責(zé)任。1997 年刑法修訂時(shí)，增設(shè)了應(yīng)當(dāng)追究國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件受賄的情形。隨著近年來，與國家工作人員有親屬關(guān)系、親密關(guān)系的人利用國家工作人員職務(wù)行為這樣或那樣的影響實(shí)施的受賄行為增多，2009 年《刑法修正案（七）》增設(shè)了利用影響力受賄的情形。這種立法變化反映立法者嚴(yán)密法網(wǎng)，不斷加大受賄犯罪懲治力度的立法初衷。在利用影響力受賄過程中， 行為人對(duì)國家工作人員（或者離職的國家工作人員）是用親屬、友情、同鄉(xiāng)等關(guān)系施加影響，并無權(quán)力制約關(guān)系或者職權(quán)或者地位形成的便利條件，社會(huì)危害性相對(duì)較低，故刑法規(guī)定適用相對(duì)輕緩的刑罰。因此，具有國家工作人員身份，又具有情人身份的行為人利用第三人的職務(wù)行為受賄的定性，往往會(huì)面臨刑法第三百八十五條與第三百八十八條，第三百八十八條與第三百八十八條之一的適用爭(zhēng)議。然而，如果我們能夠注意到立法的前后變化，準(zhǔn)確把握立法意圖和司法政策精神，就不難確立上述爭(zhēng)議的解決原則。究竟以哪個(gè)罪名進(jìn)行處斷，我們認(rèn)為，只要國家工作人員同時(shí)具備本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件和其與其他國家工作人員的密切關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十八條的規(guī)定，以受賄罪論處；但確有證據(jù)證實(shí)國家工作人員僅利用了其與被其利用的其他國家工作人員的密切關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十八條之一的規(guī)定， 以利用影響力受賄罪論處。
（撰稿：蘇州市平江區(qū)人民法院 劉揚(yáng) 審編：最高人民法院刑二庭 逄錦溫）
