《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第 667 號]魏某1、戚某2傳播淫穢物品牟利案-以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為如何定罪
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二、主要問題
1. 以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為應構(gòu)成何罪?
2. 投放廣告的鏈接淫穢網(wǎng)站數(shù)量應如何認定?
三、裁判理由
（一）被告人以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為， 依法應認定為傳播淫穢物品牟利罪
隨著網(wǎng)絡時代的到來，利用網(wǎng)站投放廣告來增加產(chǎn)品受眾范圍，促進產(chǎn)品銷售，提高產(chǎn)品的知名度和影響力，已經(jīng)成為市場經(jīng)濟的一種新型營銷模式。但由于我國目前對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管尚不十分規(guī)范，一些不法分子借機利用淫穢網(wǎng)站投放廣告銷售產(chǎn)品，向淫穢網(wǎng)站直接或者間接地提供資金，變相資助淫穢網(wǎng)站的運營，助長了淫穢網(wǎng)站的擴張和蔓延，其行為也因此具有較大的社會危害性。
為依法打擊淫穢網(wǎng)站，切斷淫穢網(wǎng)站的利益鏈條，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》），該解釋第七條規(guī)定，明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務，符合特定情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰?！督忉專ǘ穼⒛切┮阅怖麨槟康南蛞x網(wǎng)站投放廣告的行為納入刑法規(guī)范的范疇，通過依法打擊向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為，使得淫穢網(wǎng)站無法獲得廣告收入，以縮減淫穢網(wǎng)站的存在空間。
為依法打擊以牟利為目的在淫穢網(wǎng)站上投放廣告的行為， 進而打擊淫穢網(wǎng)站，維護網(wǎng)絡秩序，同時避免刑罰權(quán)不當擴張， 需要在實踐中關(guān)注以下幾個方面的問題：
第一，行為人投放廣告的網(wǎng)站必須是淫穢網(wǎng)站。這是《解釋（二）》以傳播淫穢物品牟利罪的共犯追究廣告投放者的刑事責任的基本前提。法律和司法解釋并未明確規(guī)定淫穢網(wǎng)站的定義，但分別規(guī)定了淫穢物品和網(wǎng)站的定義，因此可以結(jié)合對后兩者的界定來闡釋淫穢網(wǎng)站的含義。刑法第三百六十七條規(guī)定，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、圖片及其他淫穢物品?！督忉專ǘ返谑l規(guī)定，網(wǎng)站是指可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問的內(nèi)容提供站點。相應地，淫穢網(wǎng)站應當是指包含淫穢物品的內(nèi)容提供站點。1993 年 1 月 19 日，新聞出版署和公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》，其中規(guī)定對于那些需要審查認定為淫穢物品的，國內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負責鑒定，其他由地、市以上公安機關(guān)治安部門負責鑒定。實踐中，對于淫穢網(wǎng)站和淫穢電子信息的鑒定，辦案部門也都是參照上述規(guī)定執(zhí)行。因此， 只有經(jīng)過專門鑒定機構(gòu)依照法定程序進行鑒定，確定特定的網(wǎng)站具有淫穢性，才能認定該網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站。同時，對淫穢網(wǎng)站的認定，必須要有網(wǎng)站的截圖和具體內(nèi)容以及鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論予以證實。
本案中，公訴機關(guān)向法庭提供了被告人戚某2投放廣告的淫穢網(wǎng)站及其在上述淫穢網(wǎng)站投放 C 人用品的廣告圖片的截圖，經(jīng)戚某2本人辨認無誤。同時，鑒定機構(gòu)對公安機關(guān)提交的“L 城娛樂網(wǎng)”（域名：lcyl98．com）網(wǎng)站發(fā)布的視頻、圖片和文章進行鑒定，經(jīng)鑒定，上述內(nèi)容符合刑法第三百六十七條第一款的規(guī)定，具有淫穢性。另外，公安機關(guān)還將戚某2支付過廣告費用的近 50 個色情網(wǎng)站的內(nèi)容提交鑒定機構(gòu)進行鑒定，截至 2010 年 3 月 15 日鑒定時，有 32 個網(wǎng)站的域名可以正常登錄（點擊這些網(wǎng)站后出現(xiàn)“愛芝林 C 人用品”網(wǎng)站廣告），網(wǎng)站內(nèi)容經(jīng)鑒定具有淫穢性?；谝陨献C據(jù)，能夠認定戚某2在本案中投放廣告的網(wǎng)站均為淫穢網(wǎng)站。
第二，行為人必須明知自己投放廣告的網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站。 隨著網(wǎng)絡營銷模式的興起，通過網(wǎng)站發(fā)布產(chǎn)品廣告已成為一種重要的市場營銷策略。鑒于《解釋（二）》將明知是淫穢網(wǎng)站而以牟利為目的投放廣告的行為規(guī)定為傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪。因此，廣告投放者選擇投放廣告的網(wǎng)站時必須保持應有的審慎。在一些案件中，廣告投放者可能辯解自己并不明知投放廣告的網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站。為準確認定行為人是否明知自己投放廣告的網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，《解釋（二）》第八條明確規(guī)定了幾種認定行為人明知的情形，其中就包含向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的情形。實踐中，還可以結(jié)合以下幾個方面的因素對廣告投放者的明知作出認定：首先，網(wǎng)站標題及內(nèi)容本身顯示出的淫穢性。對于一些淫穢網(wǎng)站，普通人基于自己的知識水平和社會經(jīng)驗就可以判斷網(wǎng)站內(nèi)容具有淫穢性。當然，對于一些假借醫(yī)學、教育和研究之名傳播淫穢電子信息的淫穢網(wǎng)站，如果廣告投放者在此類網(wǎng)站上投放醫(yī)療器械等方面的廣告，則需要結(jié)合案件實際情況審慎確定廣告投放者是否明知該網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站。如果有證據(jù)證明行為人確實不知道該網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，則不能認定行為人明知。其次，廣告投放者的資質(zhì)及廣告內(nèi)容本身。廣告投放者通常選擇點擊率高的網(wǎng)站投放廣告，以便取得較好的宣傳效果。但具備資質(zhì)尤其是知名的廣告投放者一般不會選擇內(nèi)容不健康的網(wǎng)站尤其是淫穢網(wǎng)站投放廣告，因為此類網(wǎng)站有損企業(yè)和產(chǎn)品的形象。實踐中，在淫穢網(wǎng)站上投放的廣告通常為不法廣告投放者投放的成人性用品廣告或者色情服務廣告等。最后，廣告投放者與淫穢網(wǎng)站管理者的聊天記錄等證據(jù)。通常情況下，廣告投放者都是通過網(wǎng)絡聊天室與淫穢網(wǎng)站的管理者取得聯(lián)系，進而商定在淫穢網(wǎng)站上投放廣告的具體事宜。因此，通過調(diào)取上述聊天記錄， 能夠證實廣告投放者對淫穢網(wǎng)站是否明知?？傊?，明知涉及行為人的主觀認知狀態(tài)，除行為人的供述之外，還應當結(jié)合全案其他相關(guān)證據(jù)作出準確的認定。
本案中，被告人戚某2向多家淫穢網(wǎng)站投放過廣告，其中一些網(wǎng)站如“鹿島娛樂”網(wǎng)站的視頻、圖片和文章明顯具有淫穢性。同時，戚某2并沒有銷售成人性用品的經(jīng)營許可證，因此其無法通過正式途徑發(fā)布廣告，只能通過淫穢網(wǎng)站投放廣告來促進產(chǎn)品銷售，并借此逃避有關(guān)部門的監(jiān)管。戚某2與各淫穢網(wǎng)站的聊天記錄能夠證實其了解上述淫穢網(wǎng)站的淫穢性，其所選擇的網(wǎng)站均為淫穢網(wǎng)站，這也反映出其專門選擇此類網(wǎng)站投放廣告。此外，戚某2供述指出，“和我合作的網(wǎng)站都是淫穢色情網(wǎng)站。我看過（網(wǎng)站）里面的東西是淫穢的。因為色情網(wǎng)站點擊率高，瀏覽的人多，這樣才有人買我的東西，我才能掙到更多的錢……因為瀏覽淫穢網(wǎng)站可以促進成人性用品的銷售”。戚某2的供述能夠進一步印證其在主觀上明知其所投放廣告的網(wǎng)站均為淫穢網(wǎng)站。
第三，行為人必須有以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為。首先，廣告本身的認定。《中華人民共和國廣告法》第二條規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。只要行為人以牟利為目的在淫穢網(wǎng)站上投放宣傳廣告促銷產(chǎn)品（或者提供服務），無論廣告屬于文字式廣告、圖片式廣告還是動畫式廣告，無論行為人的廣告內(nèi)容所涉及的產(chǎn)品是在實體店經(jīng)營還是在網(wǎng)絡店經(jīng)營，都不影響廣告本身的認定。如果行為人在淫穢網(wǎng)站上投放的廣告內(nèi)容本身違反《中華人民共和國廣告法》的有關(guān)規(guī)定，則應依法承擔相應的法律責任。其次，行為人在淫穢網(wǎng)站上投放廣告必須以牟利為目的。如果行為人并不確定特定的網(wǎng)站是否是淫穢網(wǎng)站，并基于公益目的在該網(wǎng)站上投放公益廣告，則其行為并不構(gòu)成本罪。行為人是否具有牟利的目的，可以通過廣告的性質(zhì)、廣告投放的范圍、廣告費用以及最終的收益等情況來加以認定。最后，行為人向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為尤其是與淫穢網(wǎng)站進行資金結(jié)算的行為必須有相應的證據(jù)予以證實。實踐中，在淫穢網(wǎng)站上投放的廣告通常在網(wǎng)站頁面尤其是首頁建立鏈接，只要點擊網(wǎng)站頁面內(nèi)容，就會自動彈出廣告頁面，并且只有點擊或者關(guān)閉廣告頁面才能進入網(wǎng)站瀏覽內(nèi)容。同時，行為人上網(wǎng)所使用的私人電腦中一般也存有登錄上述淫穢網(wǎng)站的記錄信息，能夠建立行為人與上述淫穢網(wǎng)站之間的關(guān)聯(lián)。因此，通過淫穢網(wǎng)站廣告截圖、網(wǎng)站管理者和廣告投放者的資金結(jié)算單據(jù)（包括網(wǎng)上結(jié)算）以及網(wǎng)站管理者和廣告投放者的日常聯(lián)絡情況（包括聊天記錄）等證據(jù)，能夠證實行為人向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為。
本案中，戚某2在諸多淫穢網(wǎng)站上投放的就是其所經(jīng)營的“愛芝林 C 人用品”網(wǎng)站（域名為 www．666521．corn）的廣告。其目的就是促進成人性用品的銷售。戚某2之所以選擇在諸多淫穢網(wǎng)站上投放廣告，主要是因為戚某2瀏覽過這些淫穢網(wǎng)站，知曉這些網(wǎng)站的內(nèi)容涉及淫穢信息，網(wǎng)站點擊率高，瀏覽人數(shù)多，可以更好地達到其促銷成人性用品的目的，進而謀利非法利益。戚某2與淫穢網(wǎng)站的站長合作，將自己經(jīng)營的“愛芝林 C 人用品”網(wǎng)站的成人性用品廣告鏈接到淫穢網(wǎng)站上，該事實有淫穢網(wǎng)站及在淫穢網(wǎng)站上投放的“愛芝林 C 人用品”網(wǎng)站廣告截圖予以證實。戚某2與淫穢網(wǎng)站商定在淫穢網(wǎng)站上投放廣告及廣告費結(jié)算事宜的事實，有網(wǎng)站聊天記錄予以證實。 戚某2每月和淫穢網(wǎng)站站長結(jié)算一次，每點擊 10000 個 IP 支付 400 元，并通過網(wǎng)上銀行予以支付，該事實有網(wǎng)上銀行匯款記錄和銀行賬號明細等證據(jù)證實：戚某2自 2010 年 1 月 28日至 2010 年 3 月 9 日向被告人魏某1的淫穢網(wǎng)站支付了3000～4000 元廣告費用，還向 30 余個淫穢網(wǎng)站支付了 4～5萬元廣告費用。通過向上述淫穢網(wǎng)站投放廣告，戚某2銷售成人性用品一共獲利 8～9 萬元。
綜上，被告人戚某2明知是淫穢網(wǎng)站，仍然以非法銷售成人性用品牟利為目的，在 33 個淫穢網(wǎng)站上投放廣告，向淫穢網(wǎng)站提供資金并提供資金結(jié)算，其行為應認定為傳播淫穢物品牟利罪。
（二）投放廣告的鏈接淫穢網(wǎng)站數(shù)量應單獨計算
在依法認定行為人以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的基礎(chǔ)上，還需要綜合考慮犯罪情節(jié)判處相應的刑罰，確保罪刑相適應。根據(jù)《解釋（二）》第七條的規(guī)定，投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量和向淫穢網(wǎng)站投放廣告的數(shù)量都是影響量刑的重要情節(jié)，并且是法定刑升格的條件。其中，行為人投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量是最為關(guān)鍵的量刑情節(jié)，因為這關(guān)系到淫穢電子信息的傳播范圍和淫穢網(wǎng)站謀取的非法利益，進而影響到傳播淫穢電子信息犯罪社會危害性的大小。
為準確計算行為人投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量，首先必須明確網(wǎng)站的界定。根據(jù)《解釋（二）》第十二條的規(guī)定，網(wǎng)站是指可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問的內(nèi)容提供站點，每一個獨立的內(nèi)容提供站點均為一個網(wǎng)站。對于符合該條規(guī)定的內(nèi)容提供站點，如果其中所涉及的內(nèi)容被鑒定為具有淫穢性，就應當被視為一個獨立的淫穢網(wǎng)站。
需要指出的是，一些淫穢網(wǎng)站的建立者為了謀取更多的非法利益，可能會盡量擴大淫穢網(wǎng)站的數(shù)量，登記注冊不同的網(wǎng)站域名，在這些網(wǎng)站之間建立鏈接，并在不同域名的網(wǎng)站內(nèi)發(fā)布完全相同或者大致相同的內(nèi)容，增加瀏覽人員數(shù)和網(wǎng)站的點擊率。由于這些淫穢網(wǎng)站的建立者是同一人或同一伙人，網(wǎng)站后臺程序相同，網(wǎng)站內(nèi)容完全相同或者大致相同，因此有觀點認為此類鏈接淫穢網(wǎng)站的數(shù)量應當被認定為一家網(wǎng)站。但立足于實踐，此類鏈接淫穢網(wǎng)站的內(nèi)容雖然完全相同或者大致相同，不過因其網(wǎng)站域名不同，故可以通過不同的域名登錄淫穢網(wǎng)站，更加有利于淫穢電子信息在網(wǎng)絡上的傳播，同時由于鏈接淫穢網(wǎng)站的數(shù)量成倍增加，網(wǎng)站的點擊率也隨之成倍增加， 淫穢網(wǎng)站謀取的非法利益也相應地隨之增加，因此，此類鏈接淫穢網(wǎng)站相比單個淫穢網(wǎng)站具有更大的社會危害性。從傳播淫穢物品牟利罪的社會危害性著眼，對于此類鏈接淫穢網(wǎng)站，應當分別計算網(wǎng)站的數(shù)量。
以上介紹了鏈接淫穢網(wǎng)站的計算原則，實踐中，廣告投放者為了更好地達到促銷產(chǎn)品的目的，也通常在多個鏈接淫穢網(wǎng)站上同時投放廣告。因此，對于投放廣告的鏈接淫穢網(wǎng)站的數(shù)量，也應當分別予以計算。同時，無論廣告投放者在淫穢網(wǎng)站上投放廣告的時間長短，也不論廣告投放者現(xiàn)在是否已經(jīng)與淫穢網(wǎng)站解除了廣告關(guān)系，只要廣告投放者與淫穢網(wǎng)站建立（曾經(jīng)建立過）了廣告關(guān)系，并且已經(jīng)（曾經(jīng)）在淫穢網(wǎng)站上投放了廣告，該淫穢網(wǎng)站就應當被視為廣告投放者投放廣告的淫穢網(wǎng)站。
為準確認定投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量，需要提供相應的證據(jù)予以證實。實踐中，淫穢網(wǎng)站頁面上的廣告截圖、廣告費用結(jié)算情況以及廣告投放者與淫穢網(wǎng)站的聯(lián)系記錄等，均應作為證據(jù)提交給法庭。
本案中，被告人戚某2為了在淫穢網(wǎng)站投放廣告來非法銷售產(chǎn)品，在多個淫穢網(wǎng)站投放廣告，向投放廣告的淫穢網(wǎng)站支付費用，并提供資金結(jié)算，從中謀取非法利益。戚某2所投放廣告的部分淫穢網(wǎng)站為鏈接淫穢網(wǎng)站，每個域名下的網(wǎng)站內(nèi)容一樣，后臺程序相同。網(wǎng)站建設(shè)者是同一個人，但考慮到此類犯罪的社會危害性，應當分別計算此類鏈接淫穢網(wǎng)站的數(shù)量， 并在此基礎(chǔ)上分別計算戚某2投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 劉靜坤 審編：最高人民法院刑三庭 朱和慶）
