《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第 667 號(hào)]魏某1、戚某2傳播淫穢物品牟利案-以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為如何定罪
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二、主要問(wèn)題
1. 以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為應(yīng)構(gòu)成何罪?
2. 投放廣告的鏈接淫穢網(wǎng)站數(shù)量應(yīng)如何認(rèn)定?
三、裁判理由
（一）被告人以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為， 依法應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪
隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，利用網(wǎng)站投放廣告來(lái)增加產(chǎn)品受眾范圍，促進(jìn)產(chǎn)品銷(xiāo)售，提高產(chǎn)品的知名度和影響力，已經(jīng)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種新型營(yíng)銷(xiāo)模式。但由于我國(guó)目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管尚不十分規(guī)范，一些不法分子借機(jī)利用淫穢網(wǎng)站投放廣告銷(xiāo)售產(chǎn)品，向淫穢網(wǎng)站直接或者間接地提供資金，變相資助淫穢網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)，助長(zhǎng)了淫穢網(wǎng)站的擴(kuò)張和蔓延，其行為也因此具有較大的社會(huì)危害性。
為依法打擊淫穢網(wǎng)站，切斷淫穢網(wǎng)站的利益鏈條，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（二）》），該解釋第七條規(guī)定，明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過(guò)投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，符合特定情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰?！督忉專ǘ穼⒛切┮阅怖麨槟康南蛞x網(wǎng)站投放廣告的行為納入刑法規(guī)范的范疇，通過(guò)依法打擊向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為，使得淫穢網(wǎng)站無(wú)法獲得廣告收入，以縮減淫穢網(wǎng)站的存在空間。
為依法打擊以牟利為目的在淫穢網(wǎng)站上投放廣告的行為， 進(jìn)而打擊淫穢網(wǎng)站，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，同時(shí)避免刑罰權(quán)不當(dāng)擴(kuò)張， 需要在實(shí)踐中關(guān)注以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：
第一，行為人投放廣告的網(wǎng)站必須是淫穢網(wǎng)站。這是《解釋（二）》以傳播淫穢物品牟利罪的共犯追究廣告投放者的刑事責(zé)任的基本前提。法律和司法解釋并未明確規(guī)定淫穢網(wǎng)站的定義，但分別規(guī)定了淫穢物品和網(wǎng)站的定義，因此可以結(jié)合對(duì)后兩者的界定來(lái)闡釋淫穢網(wǎng)站的含義。刑法第三百六十七條規(guī)定，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性書(shū)刊、影片、錄像帶、圖片及其他淫穢物品?！督忉專ǘ返谑l規(guī)定，網(wǎng)站是指可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問(wèn)的內(nèi)容提供站點(diǎn)。相應(yīng)地，淫穢網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)是指包含淫穢物品的內(nèi)容提供站點(diǎn)。1993 年 1 月 19 日，新聞出版署和公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問(wèn)題的通知》，其中規(guī)定對(duì)于那些需要審查認(rèn)定為淫穢物品的，國(guó)內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級(jí)以上新聞出版管理部門(mén)、音像歸口管理部門(mén)負(fù)責(zé)鑒定，其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門(mén)負(fù)責(zé)鑒定。實(shí)踐中，對(duì)于淫穢網(wǎng)站和淫穢電子信息的鑒定，辦案部門(mén)也都是參照上述規(guī)定執(zhí)行。因此， 只有經(jīng)過(guò)專門(mén)鑒定機(jī)構(gòu)依照法定程序進(jìn)行鑒定，確定特定的網(wǎng)站具有淫穢性，才能認(rèn)定該網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站。同時(shí)，對(duì)淫穢網(wǎng)站的認(rèn)定，必須要有網(wǎng)站的截圖和具體內(nèi)容以及鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論予以證實(shí)。
本案中，公訴機(jī)關(guān)向法庭提供了被告人戚某2投放廣告的淫穢網(wǎng)站及其在上述淫穢網(wǎng)站投放 C 人用品的廣告圖片的截圖，經(jīng)戚某2本人辨認(rèn)無(wú)誤。同時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)公安機(jī)關(guān)提交的“L 城娛樂(lè)網(wǎng)”（域名：lcyl98．com）網(wǎng)站發(fā)布的視頻、圖片和文章進(jìn)行鑒定，經(jīng)鑒定，上述內(nèi)容符合刑法第三百六十七條第一款的規(guī)定，具有淫穢性。另外，公安機(jī)關(guān)還將戚某2支付過(guò)廣告費(fèi)用的近 50 個(gè)色情網(wǎng)站的內(nèi)容提交鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，截至 2010 年 3 月 15 日鑒定時(shí)，有 32 個(gè)網(wǎng)站的域名可以正常登錄（點(diǎn)擊這些網(wǎng)站后出現(xiàn)“愛(ài)芝林 C 人用品”網(wǎng)站廣告），網(wǎng)站內(nèi)容經(jīng)鑒定具有淫穢性?；谝陨献C據(jù)，能夠認(rèn)定戚某2在本案中投放廣告的網(wǎng)站均為淫穢網(wǎng)站。
第二，行為人必須明知自己投放廣告的網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站。 隨著網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)模式的興起，通過(guò)網(wǎng)站發(fā)布產(chǎn)品廣告已成為一種重要的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)策略。鑒于《解釋（二）》將明知是淫穢網(wǎng)站而以牟利為目的投放廣告的行為規(guī)定為傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪。因此，廣告投放者選擇投放廣告的網(wǎng)站時(shí)必須保持應(yīng)有的審慎。在一些案件中，廣告投放者可能辯解自己并不明知投放廣告的網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站。為準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否明知自己投放廣告的網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，《解釋（二）》第八條明確規(guī)定了幾種認(rèn)定行為人明知的情形，其中就包含向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點(diǎn)擊率明顯異常的情形。實(shí)踐中，還可以結(jié)合以下幾個(gè)方面的因素對(duì)廣告投放者的明知作出認(rèn)定：首先，網(wǎng)站標(biāo)題及內(nèi)容本身顯示出的淫穢性。對(duì)于一些淫穢網(wǎng)站，普通人基于自己的知識(shí)水平和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)就可以判斷網(wǎng)站內(nèi)容具有淫穢性。當(dāng)然，對(duì)于一些假借醫(yī)學(xué)、教育和研究之名傳播淫穢電子信息的淫穢網(wǎng)站，如果廣告投放者在此類網(wǎng)站上投放醫(yī)療器械等方面的廣告，則需要結(jié)合案件實(shí)際情況審慎確定廣告投放者是否明知該網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站。如果有證據(jù)證明行為人確實(shí)不知道該網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，則不能認(rèn)定行為人明知。其次，廣告投放者的資質(zhì)及廣告內(nèi)容本身。廣告投放者通常選擇點(diǎn)擊率高的網(wǎng)站投放廣告，以便取得較好的宣傳效果。但具備資質(zhì)尤其是知名的廣告投放者一般不會(huì)選擇內(nèi)容不健康的網(wǎng)站尤其是淫穢網(wǎng)站投放廣告，因?yàn)榇祟惥W(wǎng)站有損企業(yè)和產(chǎn)品的形象。實(shí)踐中，在淫穢網(wǎng)站上投放的廣告通常為不法廣告投放者投放的成人性用品廣告或者色情服務(wù)廣告等。最后，廣告投放者與淫穢網(wǎng)站管理者的聊天記錄等證據(jù)。通常情況下，廣告投放者都是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)聊天室與淫穢網(wǎng)站的管理者取得聯(lián)系，進(jìn)而商定在淫穢網(wǎng)站上投放廣告的具體事宜。因此，通過(guò)調(diào)取上述聊天記錄， 能夠證實(shí)廣告投放者對(duì)淫穢網(wǎng)站是否明知?？傊?，明知涉及行為人的主觀認(rèn)知狀態(tài)，除行為人的供述之外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案其他相關(guān)證據(jù)作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。
本案中，被告人戚某2向多家淫穢網(wǎng)站投放過(guò)廣告，其中一些網(wǎng)站如“鹿島娛樂(lè)”網(wǎng)站的視頻、圖片和文章明顯具有淫穢性。同時(shí)，戚某2并沒(méi)有銷(xiāo)售成人性用品的經(jīng)營(yíng)許可證，因此其無(wú)法通過(guò)正式途徑發(fā)布廣告，只能通過(guò)淫穢網(wǎng)站投放廣告來(lái)促進(jìn)產(chǎn)品銷(xiāo)售，并借此逃避有關(guān)部門(mén)的監(jiān)管。戚某2與各淫穢網(wǎng)站的聊天記錄能夠證實(shí)其了解上述淫穢網(wǎng)站的淫穢性，其所選擇的網(wǎng)站均為淫穢網(wǎng)站，這也反映出其專門(mén)選擇此類網(wǎng)站投放廣告。此外，戚某2供述指出，“和我合作的網(wǎng)站都是淫穢色情網(wǎng)站。我看過(guò)（網(wǎng)站）里面的東西是淫穢的。因?yàn)樯榫W(wǎng)站點(diǎn)擊率高，瀏覽的人多，這樣才有人買(mǎi)我的東西，我才能掙到更多的錢(qián)……因?yàn)闉g覽淫穢網(wǎng)站可以促進(jìn)成人性用品的銷(xiāo)售”。戚某2的供述能夠進(jìn)一步印證其在主觀上明知其所投放廣告的網(wǎng)站均為淫穢網(wǎng)站。
第三，行為人必須有以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為。首先，廣告本身的認(rèn)定?！吨腥A人民共和國(guó)廣告法》第二條規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。只要行為人以牟利為目的在淫穢網(wǎng)站上投放宣傳廣告促銷(xiāo)產(chǎn)品（或者提供服務(wù)），無(wú)論廣告屬于文字式廣告、圖片式廣告還是動(dòng)畫(huà)式廣告，無(wú)論行為人的廣告內(nèi)容所涉及的產(chǎn)品是在實(shí)體店經(jīng)營(yíng)還是在網(wǎng)絡(luò)店經(jīng)營(yíng)，都不影響廣告本身的認(rèn)定。如果行為人在淫穢網(wǎng)站上投放的廣告內(nèi)容本身違反《中華人民共和國(guó)廣告法》的有關(guān)規(guī)定，則應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其次，行為人在淫穢網(wǎng)站上投放廣告必須以牟利為目的。如果行為人并不確定特定的網(wǎng)站是否是淫穢網(wǎng)站，并基于公益目的在該網(wǎng)站上投放公益廣告，則其行為并不構(gòu)成本罪。行為人是否具有牟利的目的，可以通過(guò)廣告的性質(zhì)、廣告投放的范圍、廣告費(fèi)用以及最終的收益等情況來(lái)加以認(rèn)定。最后，行為人向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為尤其是與淫穢網(wǎng)站進(jìn)行資金結(jié)算的行為必須有相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)。實(shí)踐中，在淫穢網(wǎng)站上投放的廣告通常在網(wǎng)站頁(yè)面尤其是首頁(yè)建立鏈接，只要點(diǎn)擊網(wǎng)站頁(yè)面內(nèi)容，就會(huì)自動(dòng)彈出廣告頁(yè)面，并且只有點(diǎn)擊或者關(guān)閉廣告頁(yè)面才能進(jìn)入網(wǎng)站瀏覽內(nèi)容。同時(shí)，行為人上網(wǎng)所使用的私人電腦中一般也存有登錄上述淫穢網(wǎng)站的記錄信息，能夠建立行為人與上述淫穢網(wǎng)站之間的關(guān)聯(lián)。因此，通過(guò)淫穢網(wǎng)站廣告截圖、網(wǎng)站管理者和廣告投放者的資金結(jié)算單據(jù)（包括網(wǎng)上結(jié)算）以及網(wǎng)站管理者和廣告投放者的日常聯(lián)絡(luò)情況（包括聊天記錄）等證據(jù)，能夠證實(shí)行為人向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為。
本案中，戚某2在諸多淫穢網(wǎng)站上投放的就是其所經(jīng)營(yíng)的“愛(ài)芝林 C 人用品”網(wǎng)站（域名為 www．666521．corn）的廣告。其目的就是促進(jìn)成人性用品的銷(xiāo)售。戚某2之所以選擇在諸多淫穢網(wǎng)站上投放廣告，主要是因?yàn)槠菽?瀏覽過(guò)這些淫穢網(wǎng)站，知曉這些網(wǎng)站的內(nèi)容涉及淫穢信息，網(wǎng)站點(diǎn)擊率高，瀏覽人數(shù)多，可以更好地達(dá)到其促銷(xiāo)成人性用品的目的，進(jìn)而謀利非法利益。戚某2與淫穢網(wǎng)站的站長(zhǎng)合作，將自己經(jīng)營(yíng)的“愛(ài)芝林 C 人用品”網(wǎng)站的成人性用品廣告鏈接到淫穢網(wǎng)站上，該事實(shí)有淫穢網(wǎng)站及在淫穢網(wǎng)站上投放的“愛(ài)芝林 C 人用品”網(wǎng)站廣告截圖予以證實(shí)。戚某2與淫穢網(wǎng)站商定在淫穢網(wǎng)站上投放廣告及廣告費(fèi)結(jié)算事宜的事實(shí)，有網(wǎng)站聊天記錄予以證實(shí)。 戚某2每月和淫穢網(wǎng)站站長(zhǎng)結(jié)算一次，每點(diǎn)擊 10000 個(gè) IP 支付 400 元，并通過(guò)網(wǎng)上銀行予以支付，該事實(shí)有網(wǎng)上銀行匯款記錄和銀行賬號(hào)明細(xì)等證據(jù)證實(shí)：戚某2自 2010 年 1 月 28日至 2010 年 3 月 9 日向被告人魏某1的淫穢網(wǎng)站支付了3000～4000 元廣告費(fèi)用，還向 30 余個(gè)淫穢網(wǎng)站支付了 4～5萬(wàn)元廣告費(fèi)用。通過(guò)向上述淫穢網(wǎng)站投放廣告，戚某2銷(xiāo)售成人性用品一共獲利 8～9 萬(wàn)元。
綜上，被告人戚某2明知是淫穢網(wǎng)站，仍然以非法銷(xiāo)售成人性用品牟利為目的，在 33 個(gè)淫穢網(wǎng)站上投放廣告，向淫穢網(wǎng)站提供資金并提供資金結(jié)算，其行為應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。
（二）投放廣告的鏈接淫穢網(wǎng)站數(shù)量應(yīng)單獨(dú)計(jì)算
在依法認(rèn)定行為人以牟利為目的向淫穢網(wǎng)站投放廣告的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的基礎(chǔ)上，還需要綜合考慮犯罪情節(jié)判處相應(yīng)的刑罰，確保罪刑相適應(yīng)。根據(jù)《解釋（二）》第七條的規(guī)定，投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量和向淫穢網(wǎng)站投放廣告的數(shù)量都是影響量刑的重要情節(jié)，并且是法定刑升格的條件。其中，行為人投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量是最為關(guān)鍵的量刑情節(jié)，因?yàn)檫@關(guān)系到淫穢電子信息的傳播范圍和淫穢網(wǎng)站謀取的非法利益，進(jìn)而影響到傳播淫穢電子信息犯罪社會(huì)危害性的大小。
為準(zhǔn)確計(jì)算行為人投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量，首先必須明確網(wǎng)站的界定。根據(jù)《解釋（二）》第十二條的規(guī)定，網(wǎng)站是指可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問(wèn)的內(nèi)容提供站點(diǎn)，每一個(gè)獨(dú)立的內(nèi)容提供站點(diǎn)均為一個(gè)網(wǎng)站。對(duì)于符合該條規(guī)定的內(nèi)容提供站點(diǎn)，如果其中所涉及的內(nèi)容被鑒定為具有淫穢性，就應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)獨(dú)立的淫穢網(wǎng)站。
需要指出的是，一些淫穢網(wǎng)站的建立者為了謀取更多的非法利益，可能會(huì)盡量擴(kuò)大淫穢網(wǎng)站的數(shù)量，登記注冊(cè)不同的網(wǎng)站域名，在這些網(wǎng)站之間建立鏈接，并在不同域名的網(wǎng)站內(nèi)發(fā)布完全相同或者大致相同的內(nèi)容，增加瀏覽人員數(shù)和網(wǎng)站的點(diǎn)擊率。由于這些淫穢網(wǎng)站的建立者是同一人或同一伙人，網(wǎng)站后臺(tái)程序相同，網(wǎng)站內(nèi)容完全相同或者大致相同，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為此類鏈接淫穢網(wǎng)站的數(shù)量應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一家網(wǎng)站。但立足于實(shí)踐，此類鏈接淫穢網(wǎng)站的內(nèi)容雖然完全相同或者大致相同，不過(guò)因其網(wǎng)站域名不同，故可以通過(guò)不同的域名登錄淫穢網(wǎng)站，更加有利于淫穢電子信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播，同時(shí)由于鏈接淫穢網(wǎng)站的數(shù)量成倍增加，網(wǎng)站的點(diǎn)擊率也隨之成倍增加， 淫穢網(wǎng)站謀取的非法利益也相應(yīng)地隨之增加，因此，此類鏈接淫穢網(wǎng)站相比單個(gè)淫穢網(wǎng)站具有更大的社會(huì)危害性。從傳播淫穢物品牟利罪的社會(huì)危害性著眼，對(duì)于此類鏈接淫穢網(wǎng)站，應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算網(wǎng)站的數(shù)量。
以上介紹了鏈接淫穢網(wǎng)站的計(jì)算原則，實(shí)踐中，廣告投放者為了更好地達(dá)到促銷(xiāo)產(chǎn)品的目的，也通常在多個(gè)鏈接淫穢網(wǎng)站上同時(shí)投放廣告。因此，對(duì)于投放廣告的鏈接淫穢網(wǎng)站的數(shù)量，也應(yīng)當(dāng)分別予以計(jì)算。同時(shí)，無(wú)論廣告投放者在淫穢網(wǎng)站上投放廣告的時(shí)間長(zhǎng)短，也不論廣告投放者現(xiàn)在是否已經(jīng)與淫穢網(wǎng)站解除了廣告關(guān)系，只要廣告投放者與淫穢網(wǎng)站建立（曾經(jīng)建立過(guò)）了廣告關(guān)系，并且已經(jīng)（曾經(jīng)）在淫穢網(wǎng)站上投放了廣告，該淫穢網(wǎng)站就應(yīng)當(dāng)被視為廣告投放者投放廣告的淫穢網(wǎng)站。
為準(zhǔn)確認(rèn)定投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量，需要提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)。實(shí)踐中，淫穢網(wǎng)站頁(yè)面上的廣告截圖、廣告費(fèi)用結(jié)算情況以及廣告投放者與淫穢網(wǎng)站的聯(lián)系記錄等，均應(yīng)作為證據(jù)提交給法庭。
本案中，被告人戚某2為了在淫穢網(wǎng)站投放廣告來(lái)非法銷(xiāo)售產(chǎn)品，在多個(gè)淫穢網(wǎng)站投放廣告，向投放廣告的淫穢網(wǎng)站支付費(fèi)用，并提供資金結(jié)算，從中謀取非法利益。戚某2所投放廣告的部分淫穢網(wǎng)站為鏈接淫穢網(wǎng)站，每個(gè)域名下的網(wǎng)站內(nèi)容一樣，后臺(tái)程序相同。網(wǎng)站建設(shè)者是同一個(gè)人，但考慮到此類犯罪的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算此類鏈接淫穢網(wǎng)站的數(shù)量， 并在此基礎(chǔ)上分別計(jì)算戚某2投放廣告的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 劉靜坤 審編：最高人民法院刑三庭 朱和慶）
