《刑事審判參考》（2010年第6輯，總第77輯）
[第662號(hào)]章某1等聚眾擾亂社會(huì)秩序案-檢察官離任后在原任職檢察院辦理的案件中擔(dān)任辯護(hù)人是否違反了回避制度?若違反了回避制度，應(yīng)如何處理
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二、主要問(wèn)題
離任二年后的檢察官在原任職檢察院辦理的案件中擔(dān)任辯護(hù)人是否違反了回避制度?若違反了回避制度，應(yīng)如何處理?
三、裁判理由
（一）被告人章某1的一審辯護(hù)人陳小岑屬于依法應(yīng)當(dāng)回避的情形
刑事訴訟中的剛避，一般是指審判人員、檢察人員、偵查人員與其所承辦的案件或者案件當(dāng)事人有某種利害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響刑事案件的公正處理，因而不得參加該案件的審判、檢察、偵查等活動(dòng)的一一項(xiàng)訴訟制度?；乇苁潜Ｕ显V訟公正的一項(xiàng)重要訴訟制度，通過(guò)將與案件或者案件當(dāng)事人有利害關(guān)系的審判人員、檢察人員、偵查人員排除出訴訟程序，保證案件的公正處理，并消除當(dāng)事人及社會(huì)公眾的疑慮， 增強(qiáng)司法公信力，樹立司法權(quán)威。
刑事訴訟中的回避制度，主要規(guī)定在刑事訴訟法第三章回避之中，具體有以下三方面內(nèi)容：一是規(guī)定了回避的主體?；乇艿闹黧w為審判人員、檢察人員、偵查人員以及書記員、翻譯人員和鑒定人。二是規(guī)定了回避情形。根據(jù)刑事訴訟法第二十八條、第二十九條，具有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)回避：（1）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（2）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（4）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的；（5）接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，違規(guī)會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人及其委托的人的。三是規(guī)定了決定回避的程序以及當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利。此外，刑事訴訟法第一百九十二條、第二百零六條分別規(guī)定了發(fā)回重審的案件和按照審判監(jiān)督程序重新審判案件，原審合議庭應(yīng)當(dāng)回避的情形。
本案的特別之處在于，引發(fā)是否需要回避爭(zhēng)議的不是審判人員、檢察人員或者偵查人員，而是被告人的辯護(hù)人。經(jīng)查， 被告人章某1的一審辯護(hù)人陳小岑原為績(jī)溪縣人民檢察院檢察員、檢察委員會(huì)委員、民事行政檢察科科長(zhǎng)，2004 年 8 月提前退休，2006 年 5 月正式申請(qǐng)為執(zhí)業(yè)律師。2008 年 6 月 23 日，陳小岑接受章某1親屬的委托，擔(dān)任本案章某1的一審辯護(hù)人。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為：雖然刑事訴訟法沒(méi)有規(guī)定辯護(hù)人的回避，但根據(jù)《檢察官法》第二十條第二款規(guī)定的“檢察官?gòu)娜嗣駲z察院離任后，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人”之規(guī)定，陳小芩屬法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)回避的情形。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，陳小岑雖違反了《檢察官法》的規(guī)定擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的辯護(hù)人，但是陳小芩作為辯護(hù)人不屬于刑事訴訟法規(guī)定的回避主體，不適用回避制度。陳小芩違反《檢察官法》擔(dān)任原任職檢察院辦理案件辯護(hù)人的行為屬于一般性程序違法。
我們贊同前一種觀點(diǎn)，主要基于以下考慮：
首先，回避制度在理論上大致可分為公務(wù)回避與任職回避（包括地域回避）兩種。公務(wù)回避可以理解為行使公權(quán)力時(shí)針對(duì)特定對(duì)象、特定事項(xiàng)的回避，任職回避主要指基于一定法定事由而被限制擔(dān)任某職務(wù)。公務(wù)回避一般規(guī)定在具體程序法中，任職回避一般規(guī)定在人事管理方面的法律規(guī)范中。刑事訴訟法第三章規(guī)定的是典型的公務(wù)回避，即辦理某具體案件時(shí)因與案件或者案件當(dāng)事人有某種利害關(guān)系而退出或避開該具體案件的訴訟。而《法官法》和《檢察官法》規(guī)定了包括就職回避、離職回避在內(nèi)的任職回避制度。雖然刑事訴訟法第三章與《法官法》、《檢察官法》規(guī)定的是不同種類的回避，但是不論公務(wù)回避還是任職回避，都屬回避制度的范疇。
其次，從廣義的角度講，刑事訴訟法不僅僅指刑事訴訟法典，還包括其他一切與刑事訴訟有關(guān)的法律，如《人民法院組織法》、《法官法》《人民檢察院組織法》、《檢察官法》、《律師法》等法律中有關(guān)刑事訴訟程序的規(guī)定。雖然刑事訴訟法典中只規(guī)定了審判人員、檢察人員、偵查人員的回避制度，但是刑事訴訟中的回避制度不僅只是這些，其他法律規(guī)定的刑事訴訟中需要回避的情形同樣屬于回避制度的內(nèi)容。2000 年最高人民法院、最高人民檢察院分別印發(fā)了《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》和《檢察人員任職回避和公務(wù)回避暫行辦法》，其中對(duì)離任法官、檢察官?gòu)氖侣蓭熉殬I(yè)作出限制性規(guī)定。而 2001 年修訂的《法官法》和《檢察官法》用法律的形式肯定了上述內(nèi)容，分別在任職回避章節(jié)對(duì)離任法官、檢察官?gòu)氖侣蓭焾?zhí)業(yè)活動(dòng)作出明確限制，這些都屬于刑事訴訟中的回避制度，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法遵守。
此外，至于有觀點(diǎn)認(rèn)為律師的職責(zé)是維護(hù)本方當(dāng)事人的合法權(quán)益，它的權(quán)限來(lái)自于委托，不存在回避的問(wèn)題。我們認(rèn)為，《法官法》和《檢察官法》對(duì)離任法官和檢察官擔(dān)任原任職法院、檢察院辦理案件辯護(hù)人、訴訟代理人的禁止性規(guī)定，表面看是對(duì)律師執(zhí)業(yè)的限制，但仔細(xì)分析之下，該規(guī)定并非對(duì)不特定多數(shù)人從事律師職業(yè)予以限制，其僅僅規(guī)范了法官、檢察官離職后的行為，實(shí)質(zhì)屬法官、檢察官的離職回避問(wèn)題。如果離任的法官、檢察官利用過(guò)去的職務(wù)關(guān)系、人際關(guān)系擔(dān)任原任職法院、檢察院辦理案件的辯護(hù)人，則有可能對(duì)案件的公正審理帶來(lái)影響。即使案件得到公正處理，也易引發(fā)案件當(dāng)事人和社會(huì)公眾的疑慮。尤其是司法實(shí)踐中離任法官、檢察官擔(dān)任律師屢見(jiàn)不鮮，而由此滋生司法不公甚至司法腐敗的現(xiàn)象也不罕見(jiàn)，在這種情況下作出這樣的禁止性規(guī)定具有重要的現(xiàn)實(shí)必要性。
綜上分析，本案被告人章某1的一審辯護(hù)人陳小芩違反了《檢察官法》關(guān)于任職回避制度的規(guī)定，屬于依法應(yīng)當(dāng)回避的情形，不得擔(dān)任本案的辯護(hù)人。
（二）違反回避制度將導(dǎo)致審判結(jié)果無(wú)效，應(yīng)發(fā)回重審本案中陳小芩在一審階段提出了章某1非首要分子，不構(gòu)成聚眾擾亂社會(huì)秩序罪等辯護(hù)觀點(diǎn)，一審法院均未予采納。為此，有觀點(diǎn)認(rèn)為雖一審法院未作嚴(yán)格審查，致使陳小岑作為辯護(hù)人參加訴訟，違反了《檢察官法》的相關(guān)規(guī)定，但陳小岑作為辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)未被～一審法院采納，沒(méi)有影響到本案的公正審判，本案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)不正確，理由如下：
設(shè)置回避制度的初衷和目的，從實(shí)體公正的角度看，在于將與案件或者案件當(dāng)事人有利害關(guān)系的人員排除出訴訟程序， 以確保案件的偵查、公訴、審判人員的公正無(wú)私，從而最大限度地使案件得到公正處理。而從程序公正的角度看，司法審判的目的不僅在于得出一個(gè)公正的結(jié)果，而且要以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)這一結(jié)果，當(dāng)事人往往通過(guò)對(duì)訴訟過(guò)程的直觀感受來(lái)評(píng)價(jià)裁判結(jié)果是否公正。這就需要通過(guò)公正的審判過(guò)程，使訴訟各方在得到公平對(duì)待的情況下信任訴訟程序的公正性，進(jìn)而從內(nèi)心尊重訴訟結(jié)果的公正。從這個(gè)角度講，回避實(shí)為避嫌，即盡可能地消除當(dāng)事人對(duì)訴訟公正的疑慮。
刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判……（二）違反回避制度的……”根據(jù)該規(guī)定，只要違反了回避制度就應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。而與之形成比較的是第三項(xiàng)“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”及第五項(xiàng)“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，都是以“可能影響公正審判作”作為發(fā)回重審的條件。
這種區(qū)別主要在于違反回避制度屬嚴(yán)重程序違法，極可能導(dǎo)致案件處理不公，即使未實(shí)際影響到案件的公正審理，也可因程序本身的不公使得對(duì)結(jié)果是否公正產(chǎn)生合理懷疑。
就本案而言，不論第一審法院是否采納辯護(hù)人陳小岑的辯護(hù)意見(jiàn)，陳小岑的行為已經(jīng)影響到該案審判的公正性，應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法第一百九十一條第二項(xiàng)之規(guī)定發(fā)回重審，因此第二審人民法院裁定發(fā)回重審是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 潘潔 李俊 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
