《刑事審判參考》（2010年第2輯，總第73輯）
[第617號]智某1、蔣某2販賣、窩藏、轉(zhuǎn)移毒品案-被告人曾參與販賣毒品，后又單方面幫助他人窩藏、轉(zhuǎn)移毒品的，如何定罪
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二、主要問題
被告人蔣某2從被告人智某1住處取走 88．5 克海洛因的行為，應(yīng)如何定罪處罰?
三、裁判理由
根據(jù)最高人民法院 2008 年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱“《座談會紀(jì)要》”）中“對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量”的規(guī)定，被告人蔣某2從被告人智某1住處取走的 88． 5 克海洛因，應(yīng)當(dāng)計人智某1販賣毒品的數(shù)量。這一點沒有爭議。但是，對于應(yīng)否將該 88．5 克海洛因認(rèn)定為蔣某2販賣毒品的數(shù)量，存在一定爭議。一種意見認(rèn)為，對以販養(yǎng)吸的販毒人員尚且要將查獲的毒品認(rèn)定為其販賣毒品的數(shù)量，對于本身不吸毒卻販毒的人員，更應(yīng)將查獲的毒品認(rèn)定為其販賣毒品的數(shù)量，故應(yīng)將蔣某2取走的 88．5 克海洛因也認(rèn)定為販賣毒品罪。另一種意見認(rèn)為，蔣某2在智某1被抓獲后，從智某1的住處取走 88．5 克海洛因，目的是防止被公安機(jī)關(guān)查獲，以減輕智某1的罪責(zé)，完全符合窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪。
我們同意后一種意見，即被告人蔣某2取走 88．5 克海洛因的行為，不構(gòu)成販賣毒品罪，而構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪。具體分析如下：
首先，被告人蔣某2取走 88．5 克海洛因的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。蔣某2的犯罪事實有一定特殊性，其曾經(jīng)從被告人智某1處拿取少量毒品進(jìn)行販賣。這對于認(rèn)定其攜帶 88．5 克海洛因行為的性質(zhì)有一定影響?？陀^地說，如不被查獲，不能排除蔣某2今后可能將這些海洛因予以出售牟利。但是，犯罪是主客觀相統(tǒng)一的整體，對行為性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)以有確切證據(jù)證明的事實為根據(jù)，不能因蔣某2曾經(jīng)從智某1處拿取少量海洛因進(jìn)行販賣， 就推定其取走 88．5 克海洛因必然也用于販賣。在案證據(jù)表明， 被查獲的 88．5 克海洛因系智某1被抓獲前一天獨自從上海購進(jìn)的，現(xiàn)無證據(jù)證明智某1和蔣某2事先對這 88．5 克海洛因的處理有過通謀。刑法第三百四十九條也規(guī)定，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物，事先通謀的，以走私、販賣、 運輸、制造毒品罪的共犯論處。這說明，如果被告人沒有事先通謀，則不構(gòu)成共同犯罪。從二人分居兩地且往來較少的情況看， 二人未事先通謀也符合情理，故對于蔣某2取走 88．5 克海洛因的行為，不能認(rèn)定為販賣毒品的共同犯罪行為。同時，也沒有證據(jù)證實蔣某2是在他人表示希望購買毒品后才去取這些毒品的。相反，蔣某2被查獲后始終辯稱，其取走毒品的目的或是扔掉或是隱藏，以幫助智某1減輕罪責(zé)，而從未承認(rèn)過是準(zhǔn)備供自己日后販賣。這種辯解具有一定合理性，在案證據(jù)無法推翻這種辯解。 在此情況下，對蔣某2取走 88．5 克海洛因的行為不能認(rèn)定為販賣毒品罪。
其次，被告人蔣某2取走 88．5 克海洛因的行為符合窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪的構(gòu)成要件，且屬于情節(jié)嚴(yán)重。刑法第三百四十九條第一款規(guī)定，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的， 處三年以上十年以下有期徒刑。這表明，窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪是行為犯，對行為人窩藏、轉(zhuǎn)移的毒品沒有數(shù)量上的要求，只要實施了窩藏、轉(zhuǎn)移毒品行為的，就構(gòu)成該罪?！鼻楣?jié)嚴(yán)重”在本罪中屬于法定刑升格條件，但關(guān)于如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，已經(jīng)公布的相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件（如《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》、《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》、《座談會紀(jì)要》等），均沒有作出規(guī)定。參照實踐中把握的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的慣常標(biāo)準(zhǔn)，對于具有窩藏、轉(zhuǎn)移毒品數(shù)量大（如海洛因 50 克以上），多次窩藏、轉(zhuǎn)移毒品等情形的，可以認(rèn)定為窩藏、轉(zhuǎn)移毒品”情節(jié)嚴(yán)重”。本案中，被告人蔣某2獲悉被告人智某1被抓獲后，為防止智某1藏于家中的毒品被查獲而受到更重處罰，前往智某1住處轉(zhuǎn)移毒品，其行為完全符合窩藏、 轉(zhuǎn)移毒品罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪。同時， 其窩藏、轉(zhuǎn)移的海洛因達(dá) 88．5 克，數(shù)量大，可以認(rèn)定為窩藏、轉(zhuǎn)移毒品“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)在 3～10 年的法定刑幅度內(nèi)量刑。一審法院對蔣某2以窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪判處有期徒刑四年，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
上述分析表明，審判工作中遇到案件有定性分歧，而不同罪名的法定刑差別很大時，準(zhǔn)確定罪十分重要。對被告人蔣某2被查獲攜帶 88．5 克海洛因，如果認(rèn)定為販賣毒品罪，則對應(yīng)的法定刑為 15 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。雖然這些海洛因的含量極低，僅為 0．04％，但刑法規(guī)定對走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪的毒品數(shù)量，不以純度折算，故即使適當(dāng)考慮毒品純度極低的因素，量刑也不能低于 15 年有期徒刑。反之， 如果認(rèn)定為窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪，即使情節(jié)嚴(yán)重，對應(yīng)的法定刑才 3～ 10 年有期徒刑，處罰明顯較輕。在這種情況下，根據(jù)案件的具體事實，準(zhǔn)確認(rèn)定被告人蔣某2犯罪的性質(zhì)，將直接決定其所受處罰的公正性與合理性，對于有效發(fā)揮刑罰的懲罰和教育功能，有積極的現(xiàn)實意義。
（撰稿：無錫市中級人民法院刑一庭 徐振華 韓鋒蔣 審編：最高人民法院刑五庭 吳光俠）
