《刑事審判參考》（2008年第2輯，總第61輯）
[第486號(hào)]朱某1等制造、販賣毒品案-制造毒品失敗的行為能否認(rèn)定為犯罪未遂
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二、主要問題
1. 制造毒品失敗的行為能否認(rèn)定為犯罪未遂?
2. 因制造的毒品已經(jīng)丟棄，無法進(jìn)行檢驗(yàn)，制毒原材料也無法提取的，如何處理?
三、裁判理由
(一)行為人基于制造毒品的故意制造毒品，因意志以外的原因未能制造出毒品的行為，構(gòu)成制造毒品罪(未遂)。
制造毒品罪，是指非法利用毒品原材料加工、提煉、配制毒品的行為，包括從毒品原植物中提煉毒品和利用化學(xué)合成方法加工、配制毒品的行為。傳統(tǒng)刑法理論將犯罪既遂的表現(xiàn)形態(tài)分為行為犯和結(jié)果犯，對(duì)于制造毒品罪的既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)中有不同認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，制造毒品罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了制造毒品的行為，即構(gòu)成犯罪既遂，該罪不存在犯罪未遂；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，制造毒品罪是結(jié)果犯，行為人制造出刑法規(guī)定的毒品才能構(gòu)成犯罪既遂，因行為人意志以外的原因未能制造出毒品的，構(gòu)成犯罪未遂。
我們同意第二種觀點(diǎn)。根據(jù)刑法第三百四十七條第一款的規(guī)定，制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。該條第二、三、四款根據(jù)毒品數(shù)量的多少，配置了相應(yīng)的法定刑。根據(jù)刑法該條規(guī)定，我們認(rèn)為，對(duì)“無論數(shù)量多少”，應(yīng)理解為首先是有“數(shù)量”，因?yàn)闆]有“數(shù)量”，就不存在“多”與“少”的問題。因此， 只有制造出具有一定“數(shù)量”的毒品，才構(gòu)成制造毒品罪的既遂。如果制造毒品失敗，即行為人已購人制毒原材料并已開始制造但沒有制造出成品的，因缺乏毒品數(shù)量要素，制毒行為沒有產(chǎn)生法定的犯罪結(jié)果，根據(jù)刑法總則的相關(guān)規(guī)定，該行為應(yīng)認(rèn)定制造毒品罪的未遂。對(duì)于此種行為應(yīng)如何量刑，應(yīng)結(jié)合客觀情況進(jìn)行分析：(1) 制造毒品失敗的行為系由于制毒原材料大量摻假或制毒工藝存在無法彌補(bǔ)的缺陷等原因，客觀上制毒不能成功的情況下，屬于不能犯的未遂，因缺乏數(shù)量量刑依據(jù)，故可結(jié)合具體的犯罪情節(jié)比照既遂犯從輕或減輕處罰；(2)制造毒品失敗的行為系由于制毒手法不熟練等原因，而客觀上能夠制毒成功的情況下，屬于能犯的未遂， 該行為的毒品數(shù)量能夠推算出來，故可結(jié)合犯罪數(shù)量比照既遂從輕或減輕處罰。具體的毒品數(shù)量應(yīng)根據(jù)行為人使用的制毒方法，按照“就低不就高”的原則來推算。
本案中，被告人朱某1等人出于牟取暴利的目的，相約制造毒品氯胺酮，朱某1還專門學(xué)習(xí)了制造方法，并郵購了制造氯胺酮的原材料，其他被告人購買了制造氯胺酮所需的無水乙醇(酒精)、鹽酸、電子天平秤等工具和物品。雖然制造氯胺酮前期均以失敗告終， 沒有制造出法律要求的毒品，但因朱某1等人已經(jīng)著手實(shí)施了制造毒品的行為，后續(xù)制毒成功的結(jié)果說明該行為可以制造出毒品，制毒失敗的行為同樣具有社會(huì)危害性，應(yīng)以制造毒品罪(未遂)定罪處罰。具體的量刑數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照朱某1等人的制毒方法，結(jié)合購買的制毒原材料數(shù)量(500 克氯胺酮堿)，推算出可能制造出的毒品， 并扣除后來制造出的 150 克K 粉，以此確定既遂犯應(yīng)適用的法定刑幅度，然后依照未遂的處罰原則量刑。
(二)因制造出的毒品已經(jīng)丟棄，無法進(jìn)行檢驗(yàn)，制毒原材料也無法提取的，如何處理應(yīng)根據(jù)證據(jù)情況具體分析。
司法實(shí)踐中，確定制造出的物品是否為刑法規(guī)定的毒品，通常需要進(jìn)行毒品鑒定，這是認(rèn)定毒品犯罪的依據(jù)，也是追究刑事責(zé)任的前提。但是對(duì)于制毒行為已經(jīng)完成，成品卻已滅失，如被丟棄或吸食，制毒原材料也無法提取的情形，因缺乏必要的毒品鑒定結(jié)論， 亦沒有充分的證據(jù)證實(shí)所制造出的物品即為刑法規(guī)定的毒品的，可分為以下幾種情況處理：(1)在毒品滅失的情況下，僅有被告人供述的，亦缺乏其他相關(guān)證據(jù)證實(shí)被告人實(shí)施制毒犯罪的，如沒有提取到制毒工具，亦沒有證人證實(shí)購買制毒原材料的，不能僅依靠被告人的供述確定毒品數(shù)量并予以定案。根據(jù)刑事訴訟法第四十六條的規(guī)定，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。(2)在毒品滅失的情況下，毒品交易雙方或者毒品共犯的被告人均供認(rèn)已經(jīng)制造出“毒品”，且根據(jù)其他證據(jù)能夠邏輯地推定制造出毒品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪既遂。毒品的數(shù)量可以根據(jù)雙方一致的供認(rèn)予以認(rèn)定，若雙方的供述不一致，則采取“就低不就高”有利被告的原則進(jìn)行認(rèn)定。(3)在毒品滅失的情況下，毒品交易雙方或者毒品共犯的被告人均供認(rèn)制造毒品，但對(duì)毒品的品質(zhì)有疑義，因成品滅失致使無法鑒定，也缺乏證據(jù)證明制毒原材料為何物的，按照排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定為犯罪未遂。具體的毒品數(shù)量應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人的供述，結(jié)合“就低不就高”原則來確定。
本案中，被告人朱某1等人初期從武漢“小李”處購得制造 K 粉的原材料氯胺酮堿，但因技術(shù)、制造方法等問題，制造出來的250 余克成品普遍較差，在色澤、味道、功效等方面均不像 K 粉，其中的 140 余克被丟棄，其余被吸食，成品全部滅失；提供制毒原料的“小李”身份不明，致使制毒原料也無法提取和送檢鑒定；然而各被告人對(duì)于前期的制毒行為完全供認(rèn)，多名證人證實(shí)前期從朱某1等人處購買過 K 粉吸食，因此，在缺乏毒品鑒定結(jié)果不能確定其是否制造出毒品的情況下，從有利于被告的原則出發(fā)，浦江縣人民法院將被告人朱某1等人初期制造出來的所謂 250 余克成品“K” 粉認(rèn)定為制造毒品罪(未遂)是正確的。
需要指出的是，本案法院判決書對(duì)各被告人確定的罪名表述為“制造、販賣毒品罪”并不規(guī)范，根據(jù) 2000 年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(最高人民法院[2000]42 號(hào)印發(fā))的規(guī)定，對(duì)刑法第三百四十七條規(guī)定的選擇性罪名，當(dāng)行為人同一宗毒品實(shí)施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名。罪名不以行為實(shí)施的先后、危害結(jié)果的大小排列，一律以刑法條文規(guī)定的順序表述，如對(duì)同一宗毒品，既制造又走私的則以“走私、制造毒品罪”定罪，但不實(shí)行并罰。本案各被告人雖然先實(shí)施的制造毒品犯罪行為，后實(shí)施的販賣毒品犯罪行為，但根據(jù)上述《紀(jì)要》的規(guī)定，罪名一律應(yīng)以刑法條文規(guī)定的順序表述，故本案判決書中在對(duì)各被告人定罪表述上應(yīng)為“販賣、制造毒品罪”。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑四庭杜軍燕
浙江省浦江縣人民法院諸葛美容審編：最高人民法院刑四庭黨建軍)
