《刑事審判參考》（2006年第6輯，總第53輯）
【第422號】王某貪污、挪用公款案-已辦理退休手續(xù)依然從事公務(wù)的國家工作人員仍構(gòu)成挪用公款罪主體
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二、主要問題
1.已辦理退休手續(xù)依然從事公務(wù)的國家工作人員可否構(gòu)成挪用公款罪主體?
2.當款項領(lǐng)取憑證與事由和核銷憑證出現(xiàn)矛盾時，應(yīng)以何種憑證為依據(jù)認定公款用途和行為性質(zhì)?
三、裁判理由
(一)已辦理退休手續(xù)，但仍然實際享有控制公款權(quán)力的國家工作人員，可以構(gòu)成挪用公款罪主體。
挪用公款罪是行為人利用職務(wù)上的便利進行犯罪活動，這就決定了犯罪主體是特殊主體，即必須是國家工作人員?！皬氖鹿珓?wù)”是國家工作人員的本質(zhì)屬性，是構(gòu)成國家工作人員和界定刑法第九十三條規(guī)定的以國家工作人員論的主體范圍的核心因素。所謂“從事公務(wù)”是指在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體、社會團體中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)的行為。
一般而言，國家工作人員從事公務(wù)的時間始于具備一定身份職責(zé)，終于退休離職。
然而，實踐中，由于辦理退休手續(xù)和工作的實際交接完成均需要一定的時間，從而導(dǎo)致國家工作人員在達到法定退休年齡或者符合退休條件的，辦理退休手續(xù)與交接工作往往交叉進行:有的是先辦理退休手續(xù)后交接工作，有的是先交接工作后辦理退休手續(xù)，而交接工作與辦理退休手續(xù)的具體時間及其所用時間長短，各地、各單位，甚至不同的人也都不完全相同。有的已辦理退休手續(xù)但未實際交出工作，有的雖未辦理完退休手續(xù)但已實際交出原有工作，這就給認定此階段行為人的主體資格帶來了不小的困惑。如果一律以退休時間為準來確定行為人的主體資格，就可能導(dǎo)致有的人雖已退休，但仍享有職權(quán)，對其瀆職腐敗行為不負相應(yīng)的法律責(zé)任；而有的人雖然還未辦理退休手續(xù)，但已經(jīng)完成了工作交接，實際沒有相應(yīng)的職權(quán)，卻要承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)、負相應(yīng)的法律責(zé)任的現(xiàn)象。為準確懲罰犯罪防止放縱犯罪的發(fā)生，同時也要注意保障人權(quán)避免出現(xiàn)這種責(zé)權(quán)不對等而殃及無辜，我們認為，對處于離退休階段的人員是否屬于國家工作人員的認定，應(yīng)從實際出發(fā)，從單純以身份本身來判斷主體性質(zhì)的標準轉(zhuǎn)變?yōu)橐月殭?quán)和職責(zé)為主，兼顧身份作為判斷主體性質(zhì)的標準，強調(diào)職權(quán)和職責(zé)對于主體性質(zhì)的關(guān)鍵性。具體而言，應(yīng)以行為人實際交接工作的時間為準，認定其是否具有國家工作人員相應(yīng)的職權(quán)和應(yīng)履行相應(yīng)的職責(zé)，確定其行為是否屬于“從事公務(wù)”，這樣才能準確地區(qū)分罪與非罪。2002年12月28日全國人大常委會《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中“雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，即體現(xiàn)了摒棄身份論，以“從事公務(wù)”作為認定國家工作人員本質(zhì)特征的基本精神。
本案被告人王某所在的大連市體育場和大連市體育彩票管理中心均屬國有事業(yè)單位，其先后擔(dān)任大連市人民體育場書記、場長、大連市體育彩票管理中心主任、書記，退休前屬國家工作人員的身份可以肯定。雖然被告人王某于2002年11月21日達到退休年齡，并于2002年12月辦理了退休手續(xù)，但在辦完退休手續(xù)后，并未向他人交接原有工作、辦理有關(guān)交接手續(xù)，依然保管著體彩中心在競賽中心賬外戶的銀行預(yù)留印鑒，實際管理和控制著該賬戶，領(lǐng)導(dǎo)著經(jīng)管該賬戶的財務(wù)人員。在此期間，被告人事實上依然在“從事公務(wù)”，履行著國家工作人員監(jiān)管財務(wù)的相應(yīng)職責(zé)，故應(yīng)當認定具備挪用公款罪的主體資格。一、二審法院以身份標準與職務(wù)標準相結(jié)合，綜合本案的實際情況認定被告人王某構(gòu)成挪用公款罪主體的觀點是正確的，被告人王某在此期間利用職務(wù)之便，指使財務(wù)人員將公款50萬元借給他人進行營利活動的行為，應(yīng)以挪用公款罪追究其刑事責(zé)任。
(二)當款項領(lǐng)取憑證和事由與核銷憑證出現(xiàn)矛盾時，應(yīng)依據(jù)財務(wù)核銷憑證來認定公款用途及行為性質(zhì)。
司法實踐中，類似本案的情況時常發(fā)生，如行為人預(yù)領(lǐng)票據(jù)或預(yù)支款項的預(yù)支事由與實際支出事由不完全一致時，由于核銷、平賬憑證比預(yù)支憑證更真實地反映款項的實際用途，按照財務(wù)慣例，一般應(yīng)以財務(wù)核銷、平賬憑證為準來認定款項的最終用途和行為的真實性質(zhì)。本案被告人王某雖然最初以朱某2的名義，在其單位領(lǐng)取了45萬元支票，但最終以其本人名義，用真實有效的購房款發(fā)票在單位財務(wù)核銷，明確了該款支出事由是本人的購房款，而非假冒朱某2的名義方式騙取公共財物；案發(fā)時，被告人身為體育場黨總支書記，其所在單位正在進行住房改革，其他職工均已按相應(yīng)級別領(lǐng)取了房款或分到住房，王在本單位從未分得住房，按規(guī)定也具有分房資格，也享有從單位獲得購房款的權(quán)利，故此，被告人王某報銷的該筆款項屬于其合法所得，應(yīng)歸其所有。被告人既未以虛假的方式騙取公共財產(chǎn)，其所得財產(chǎn)也屬應(yīng)得的正常待遇，故其行為不構(gòu)成貪污罪。二審法院以財務(wù)核銷、平賬憑證來認定本案被告人的該行為不構(gòu)成貪污罪的判決是正確的。
