《刑事審判參考》（2005年第4輯，總第45輯）
【第353號(hào)】范某秀故意傷害案-對(duì)精神病人實(shí)施侵害行為的反擊能否成立正當(dāng)防衛(wèi)
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二、主要問(wèn)題
對(duì)于無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的侵害行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)?
關(guān)于被告人范某秀行為的性質(zhì)，在審理過(guò)程中爭(zhēng)議很大，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)幾種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，由于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人，屬于無(wú)刑事責(zé)任能力的人，根據(jù)刑法第十八條第一款的規(guī)定，即使其造成危害結(jié)果的，也不負(fù)刑事責(zé)任。因此，精神病人實(shí)施的侵害行為不屬于刑法第二十條第一款規(guī)定的“不法侵害”，制止精神病人實(shí)施的侵害行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。被告人范某秀從被吾人范某2手中奪下木棒后，雖然被害人當(dāng)時(shí)手持磚頭又欲起身，但由于被害人范某2是精神病人，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件，且又未當(dāng)場(chǎng)擊打被告人，而被告人對(duì)被害人頭部連續(xù)擊打兩棒致其死亡，可見(jiàn)，被告人范某秀的行為存在明顯的傷害故意，構(gòu)成故意傷害罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，精神病人實(shí)施的侵害行為不屬于不法侵害，不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的抗辯事由，但被害人范某2持木棒追打被告人的行為，已對(duì)被告人的人身權(quán)利造成了現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)，被告人是為了防止發(fā)生危險(xiǎn)狀況而采取的避險(xiǎn)行為，只是超過(guò)了必要限度，屬緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)行為，本案定故意傷害罪符合實(shí)際。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為，精神病人的侵害行為也是不法侵害，可以對(duì)其進(jìn)行防衛(wèi)。被告人范某秀為使自己免受正在進(jìn)行的不法人身侵害而實(shí)施自衛(wèi)行為，奪下被害人范某2手中的木棒并朝其頭部擊打兩下，是防衛(wèi)行為，但因造成被害人死亡的后果，屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，定故意傷害罪。
第四種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人范某秀用木棒擊打范某2的行為屬防衛(wèi)行為，其主觀上是為了防止被害人范某2繼續(xù)實(shí)施不法侵害，并無(wú)傷害的故意，對(duì)死亡后果的發(fā)生出于過(guò)失，所以應(yīng)當(dāng)定過(guò)失致人死亡罪。
三、裁判理由
(一)為了保護(hù)自己的人身權(quán)利而直接對(duì)侵害人實(shí)施的制止行為，不屬于緊急避險(xiǎn)。
根據(jù)刑法第二十條和第二十一條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的目的均是為了保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在對(duì)象和手段上。從對(duì)象上看，正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象是正在進(jìn)行的不法侵害，而緊急避險(xiǎn)的對(duì)象是正在發(fā)生的危險(xiǎn)；從手段上看，制止不法侵害行為的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而采用損害第三者合法權(quán)益的方法以挽救或者保護(hù)較大合法權(quán)益免受損害的，是緊急避險(xiǎn)。本案中，被害人范某2持木棒追打被告人；即正在對(duì)被告人的人身權(quán)利實(shí)施侵害，被告人也是為了保護(hù)自己的人身權(quán)利免受被害人的侵害而將被害人按倒在地、奪下被害人的木棒并棒擊被害人的頭部，即被告人是對(duì)侵害行為人采取了制止行為。因此，范某秀制止侵害的行為不屬于緊急避險(xiǎn)。
(二)對(duì)于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人實(shí)施的不法侵害行為可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。
首先，刑法第二十條第一款規(guī)定的“不法侵害”，不僅包括犯罪行為，還包括一般違法行為。雖然刑法第二十條第三款將特殊防衛(wèi)的前提條件限定為“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，但對(duì)一般防衛(wèi)而言，刑法既沒(méi)有要求是犯罪行為，也沒(méi)有要求是一種嚴(yán)重違法行為，只要是違法行為損害了國(guó)家、公共利益以及公民的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，均可以采取制止行為。
其次，無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的侵害行為，也是危害社會(huì)的行為，仍屬于不法侵害。雖然刑法第十八條第一款規(guī)定，精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。但刑法并沒(méi)有免除精神病人的民事違法責(zé)任。相反，民法通則第一百三十三條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為任能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。
不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外?！庇捎诿袷逻`法行為仍是一種不法行為，不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人實(shí)施的侵害行為仍屬于一種不法侵害，因此不能完全將其排除在正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象之外，對(duì)這種不法侵害當(dāng)然是可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。但是，無(wú)刑事責(zé)任能力人的侵害行為明顯不能等同于有刑事責(zé)任能力人的故意侵害，對(duì)于無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人的侵害行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡一切努力避免對(duì)精神病人造成不應(yīng)有的身體或精神的損害。一般而言，在遇到無(wú)刑事責(zé)任能力人的侵害時(shí)，如果明知侵害者是無(wú)刑事責(zé)任能力人并有條件用逃跑等其他方法避免侵害時(shí)，則不得實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；如果不知道侵害者是無(wú)刑事責(zé)任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害時(shí)，才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，被告人范某秀在被患精神病的弟弟范某2追打而無(wú)力繼續(xù)奔跑躲避的情況下，為使自己的人身免受不法侵害而擊打范某2，是符合正當(dāng)防衛(wèi)條件的。
(三)對(duì)于無(wú)刑事責(zé)任能力人的侵害行為實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，不能超過(guò)必要限度造成重大損害。
被告人范某秀的行為已具備了正當(dāng)防衛(wèi)的目的、起因、對(duì)象、時(shí)間四個(gè)條件，但是否超過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度呢?正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過(guò)必要限度而對(duì)不法侵害人造成重大損害。刑法并未對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，在處理具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合不法侵害的性質(zhì)、危險(xiǎn)性以及防衛(wèi)的強(qiáng)度、后果等方面綜合考慮。本案中，由于被害人系不能辨認(rèn)和控制自己行為性質(zhì)的精神病人，并且持有木棒、磚頭等兇器，對(duì)被告人而言，具有較大的人身危險(xiǎn)性，被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進(jìn)行防衛(wèi)，從防衛(wèi)手段上講，與侵害行為是相適應(yīng)的，但在被告人已將被害人按倒在地后，被害人對(duì)被告人的人身危險(xiǎn)性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導(dǎo)致被害人死亡，則明顯超過(guò)必要的限度，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。
被告人使用木棒連續(xù)擊打被害人的要害部位，對(duì)造成被害人人身?yè)p害的后果，應(yīng)當(dāng)是明知的?？紤]到被告人與被害人系同胞兄弟、見(jiàn)被害人未回家后又到現(xiàn)場(chǎng)去尋找，認(rèn)定被告人故意殺人的理由不充足，故以故意傷害罪對(duì)被告人定罪處罰較為適宜。
