《刑事審判參考》（2005年第4輯，總第45輯）
【第353號】范某秀故意傷害案-對精神病人實施侵害行為的反擊能否成立正當防衛(wèi)
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二、主要問題
對于無刑事責任能力的精神病人實施的侵害行為能否實行正當防衛(wèi)?
關(guān)于被告人范某秀行為的性質(zhì)，在審理過程中爭議很大，曾經(jīng)出現(xiàn)過幾種意見：
第一種意見認為，由于不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人，屬于無刑事責任能力的人，根據(jù)刑法第十八條第一款的規(guī)定，即使其造成危害結(jié)果的，也不負刑事責任。因此，精神病人實施的侵害行為不屬于刑法第二十條第一款規(guī)定的“不法侵害”，制止精神病人實施的侵害行為不構(gòu)成正當防衛(wèi)。被告人范某秀從被吾人范某2手中奪下木棒后，雖然被害人當時手持磚頭又欲起身，但由于被害人范某2是精神病人，不符合正當防衛(wèi)的對象條件，且又未當場擊打被告人，而被告人對被害人頭部連續(xù)擊打兩棒致其死亡，可見，被告人范某秀的行為存在明顯的傷害故意，構(gòu)成故意傷害罪。
第二種意見認為，精神病人實施的侵害行為不屬于不法侵害，不能成為正當防衛(wèi)的抗辯事由，但被害人范某2持木棒追打被告人的行為，已對被告人的人身權(quán)利造成了現(xiàn)實的緊迫危險，被告人是為了防止發(fā)生危險狀況而采取的避險行為，只是超過了必要限度，屬緊急避險過當行為，本案定故意傷害罪符合實際。
第三種意見認為，精神病人的侵害行為也是不法侵害，可以對其進行防衛(wèi)。被告人范某秀為使自己免受正在進行的不法人身侵害而實施自衛(wèi)行為，奪下被害人范某2手中的木棒并朝其頭部擊打兩下，是防衛(wèi)行為，但因造成被害人死亡的后果，屬防衛(wèi)過當，定故意傷害罪。
第四種意見認為，被告人范某秀用木棒擊打范某2的行為屬防衛(wèi)行為，其主觀上是為了防止被害人范某2繼續(xù)實施不法侵害，并無傷害的故意，對死亡后果的發(fā)生出于過失，所以應(yīng)當定過失致人死亡罪。
三、裁判理由
(一)為了保護自己的人身權(quán)利而直接對侵害人實施的制止行為，不屬于緊急避險。
根據(jù)刑法第二十條和第二十一條的規(guī)定，正當防衛(wèi)和緊急避險的目的均是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在對象和手段上。從對象上看，正當防衛(wèi)的對象是正在進行的不法侵害，而緊急避險的對象是正在發(fā)生的危險；從手段上看，制止不法侵害行為的，屬于正當防衛(wèi)，而采用損害第三者合法權(quán)益的方法以挽救或者保護較大合法權(quán)益免受損害的，是緊急避險。本案中，被害人范某2持木棒追打被告人；即正在對被告人的人身權(quán)利實施侵害，被告人也是為了保護自己的人身權(quán)利免受被害人的侵害而將被害人按倒在地、奪下被害人的木棒并棒擊被害人的頭部，即被告人是對侵害行為人采取了制止行為。因此，范某秀制止侵害的行為不屬于緊急避險。
(二)對于不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人實施的不法侵害行為可以實施正當防衛(wèi)。
首先，刑法第二十條第一款規(guī)定的“不法侵害”，不僅包括犯罪行為，還包括一般違法行為。雖然刑法第二十條第三款將特殊防衛(wèi)的前提條件限定為“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，但對一般防衛(wèi)而言，刑法既沒有要求是犯罪行為，也沒有要求是一種嚴重違法行為，只要是違法行為損害了國家、公共利益以及公民的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，均可以采取制止行為。
其次，無刑事責任能力的精神病人實施的侵害行為，也是危害社會的行為，仍屬于不法侵害。雖然刑法第十八條第一款規(guī)定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。但刑法并沒有免除精神病人的民事違法責任。相反，民法通則第一百三十三條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產(chǎn)的無民事行為任能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。
不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。”由于民事違法行為仍是一種不法行為，不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人實施的侵害行為仍屬于一種不法侵害，因此不能完全將其排除在正當防衛(wèi)的對象之外，對這種不法侵害當然是可以進行正當防衛(wèi)的。但是，無刑事責任能力人的侵害行為明顯不能等同于有刑事責任能力人的故意侵害，對于無刑事責任能力的精神病人的侵害行為實施正當防衛(wèi)時，應(yīng)當盡一切努力避免對精神病人造成不應(yīng)有的身體或精神的損害。一般而言，在遇到無刑事責任能力人的侵害時，如果明知侵害者是無刑事責任能力人并有條件用逃跑等其他方法避免侵害時，則不得實施正當防衛(wèi)；如果不知道侵害者是無刑事責任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害時，才可以實行正當防衛(wèi)。本案中，被告人范某秀在被患精神病的弟弟范某2追打而無力繼續(xù)奔跑躲避的情況下，為使自己的人身免受不法侵害而擊打范某2，是符合正當防衛(wèi)條件的。
(三)對于無刑事責任能力人的侵害行為實行正當防衛(wèi)，不能超過必要限度造成重大損害。
被告人范某秀的行為已具備了正當防衛(wèi)的目的、起因、對象、時間四個條件，但是否超過正當防衛(wèi)的必要限度呢?正當防衛(wèi)的限度條件，是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度而對不法侵害人造成重大損害。刑法并未對正當防衛(wèi)的必要限度規(guī)定具體的標準，在處理具體案件時，應(yīng)當結(jié)合不法侵害的性質(zhì)、危險性以及防衛(wèi)的強度、后果等方面綜合考慮。本案中，由于被害人系不能辨認和控制自己行為性質(zhì)的精神病人，并且持有木棒、磚頭等兇器，對被告人而言，具有較大的人身危險性，被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛(wèi)，從防衛(wèi)手段上講，與侵害行為是相適應(yīng)的，但在被告人已將被害人按倒在地后，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導(dǎo)致被害人死亡，則明顯超過必要的限度，屬于防衛(wèi)過當。
被告人使用木棒連續(xù)擊打被害人的要害部位，對造成被害人人身損害的后果，應(yīng)當是明知的。考慮到被告人與被害人系同胞兄弟、見被害人未回家后又到現(xiàn)場去尋找，認定被告人故意殺人的理由不充足，故以故意傷害罪對被告人定罪處罰較為適宜。
