《刑事審判參考》（2002年第6輯，總第29輯)
【第213號】董某1、岑某2等偽造有價票證、職務侵占案-以假充真侵占門票收入款行為的定性
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二、主要問題
1.偽造的廣播電視塔觀光券能否認定為有價票證?
2.利用職務上的便利，通過向游客出售假觀光券侵吞售票單位錢款的行為如何定性?
3.如何適用法律追究各共同犯罪人的刑事責任?
4.檢舉、協(xié)助公安機關緝捕同案犯的行為，能否認定為立功?
三、裁判理由
(一)被告人田某5、陳某4、童某7、賀某6等偽造的東方明珠廣播電視塔觀光券應當認定為有價票證
有關偽造有價票證的立法，1997年修訂刑法與1979年刑法存在明顯的不同。1979年刑法采取的是列明式規(guī)定，根據(jù)第一百二十四條規(guī)定，偽造有價票證罪的對象為車票、船票、郵票、稅票、貨票5種；1997年刑法采取的是例示式規(guī)定，根據(jù)第二百二十七條規(guī)定，可以成為偽造有價票證罪的對象的，除車票、船票、郵票之外，還包括其他有價票證。這樣，在修訂后的刑法里，就存在一個如何理解、界定有價票證的問題。具體到本案，即東方明珠廣播電視塔觀光券是否屬于有價票證?結合刑法第二百二十七條所列明的車票、船票、郵票3種犯罪對象及偽造有價票證罪所侵害的客體，有價票證應當理解為由有關國家機關、公司、企業(yè)、事業(yè)單位依法印制，并向社會公眾發(fā)放、銷售，具有一定票面金額，可以在一定范圍內流通或者使用，能夠證明持票人享有要求發(fā)票人或者受票人支付一定數(shù)額的財物或者提供特定服務的權利，或者能夠證明其已履行了相關法律義務的書面憑證。在具體認定時，應從有價票證制作發(fā)行的有權性、票面的有價性、流通使用的公共性及權利內容的憑證性等方面來加以把握，諸如機票、演出(電影、球賽等)、旅游景點、博物館的門票(入場券)等均屬有價票證。但是，發(fā)票、金融票證、有價證券等因刑法另有專門規(guī)定，故不在此列；過期作廢或者使用過的票證因不再具有流通或者使用功能，也不應認定為刑法第二百二十七條規(guī)定的有價票證。
本案中的觀光券，系東方明珠公司依法印制向社會公眾出售，具有票面金額，并以提供觀光服務為內容，持票人據(jù)其享有人塔觀光的權利，完全符合有價票證諸特征，故應認定為有價票證。
(二)被告人董某1、岑某2、胡某3以非法占有為目的，利用職務上的便利出售偽造的觀光券行為，構成職務侵占罪
本案被告人董某1、岑某2等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應以詐騙罪和倒賣有價票證罪定罪處罰。董某1等被告人雖實施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對象并非游客的財物，而是東方明珠塔的門票收入。同樣的道理，倒賣偽造票證中的非法營利目的，應當是通過倒賣行為本身來達到的，本案顯然不屬此種情形。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對單位票款的非法侵占。所以在本案性質的判定中，立足點應當放在非法占有的對象物這點上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實質上屬于東方明珠公司的應得的門票收入，應當認定為東方明珠公司的財產(chǎn)；其次，董某1、岑某2二被告人，一個利用售票員的職務便利，將假票冒充真票出售給游客，一個利用檢票員的職務便利，對持假觀光券的游客予以放行，進而將假觀光券的票款收入人民幣236530元占為己有。董某1等被告人的上述行為完全符合職務侵占罪的構成特征，故構成職務侵占罪。
(三)本案雖屬共同犯罪，但考慮到各被告人所實施的具體行為及行為之間的牽連關系，在具體確定罪名時應區(qū)別對待
1.對董某1、岑某2、胡某3三被告人應以職務侵占罪從重處罰。
被告人董某1、岑某2、胡某3預謀商定并由胡某3具體負責偽造觀光券。之后，胡某3通過任某8(在逃)，被告人田某5、陳某4、童某7等人，找到被告人賀某6完成偽造行為。七被告人在偽造觀光券故意的支配下，或者教唆、或者幫助、或者具體實行，以不同方式、不同程度地參與了偽造行為，構成偽造觀光券的共同犯罪應屬無疑。但是，董某1、岑某2、胡某3三被告人實施偽造觀光券行為是為了侵占東方明珠公司的門票收入，其侵占門票收入的行為構成了職務侵占罪。
偽造行為與侵占行為兩者表現(xiàn)為手段與目的的關系，屬于犯罪理論中的牽連犯。對于牽連犯的處理方法，理淪上主張擇一重罪從重處斷的原則。即按數(shù)罪中較重的一罪定罪，并在該罪的法定刑內從重處罰，不實行數(shù)罪并罰。結合我國的立法實際，一般認為，在刑法沒有特別規(guī)定的情況下，對牽連犯應從一重罪從重處罰；如果刑法特別規(guī)定以數(shù)罪論處，則對牽連犯實行數(shù)罪并罰，如刑法第一百五十七條第二款之規(guī)定；如果刑法特別規(guī)定從一重罪處斷，就應從一重罪處斷，如刑法第三百九十九條第三款之規(guī)定。我國刑法分則未對偽造有價票證侵占單位財產(chǎn)行為的處理作出特殊規(guī)定，考慮到職務侵占罪的處罰較偽造有價票證罪更重，故對該三被告人應以職務侵占罪定罪處罰。需要指出的是，對該三被告人不實行數(shù)罪并罰，并不意味著該三被告人不構成偽造有價票證罪，只不過處理上作為一罪而已，判決書的說理部分應當對此加以說明；牽連犯因屬于實質上的數(shù)罪，在以一罪處理時將其作為一個從重情節(jié)是妥當也是必要的，本案一審判決書及二審裁定書未能注意到該兩個問題，是其不足之處。
2.對田某5、陳某4、童某7、賀某6四被告人應以偽造有價票證罪定罪處罰。
該四被告人的偽造有價票證行為在客觀上屬于董某1、岑某2、胡某3三被告人職務侵占行為的幫助行為，但根據(jù)共同犯罪的理論和本案案情，不宜對該四被告人以職務侵占罪定罪。根據(jù)本案事實，尚不足以認定該四被告人存在侵占的共同故意，且該四被告人也未實際實施職務侵占罪的構成行為，在刑法業(yè)已將偽造有價票證行為進行單獨評價，規(guī)定了獨立罪名的情況下，不宜也不必依附于所幫助的行為來定性，此為理由之一；理由之二，對該四被告人以偽造有價票證罪定罪，而對其他三被告人以職務侵占罪處理，并沒有否定該七被告人共同偽造有價票證，構成偽造有價票證共同犯罪這一點。誠如前述所言，對董某1等三被告人以職務侵占罪一罪處理，是適用牽連犯處理原則所導致的結果，并沒有從實質上排除該三被告人構成偽造有價票證罪。這里所要排除的僅僅是陳某4等四被告人對董某1等三被告人的職務侵占行為的責任的承擔。所以，對該四被告人定偽造有價票證罪是對其行為性質和責任更為準確的概括，并不影響對其共同犯罪的認定。
(四)被告人陳某4檢舉同案犯本身不構成立功，但其協(xié)助抓捕同案犯的行為應當認定為立功
1.檢舉揭發(fā)共同犯罪中同案犯不應當被認定為立功行為。刑法第六十八條規(guī)定，犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的，是立功。但如果行為人檢舉揭發(fā)的是與同案犯一起實施的共同犯罪行為，不能認為是立功，因為檢舉揭發(fā)同案犯是如實交代本人涉及犯罪的一個組成部分，檢舉行為說明的是犯罪分子對自己所犯罪行的認罪態(tài)度較好。因此，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，“揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰”。只有當檢舉揭發(fā)的是非同案犯或者同案犯共同犯罪以外的其他犯罪行為的，才能被認定為是立功行為。
2.提供線索幫助偵查機關抓獲同案犯應當認定為立功?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，應當認定為有立功表現(xiàn)。協(xié)助包括為司法機關指認、辨認犯罪嫌疑人，帶領偵查人員去犯罪嫌疑人住處、隱匿處抓捕，協(xié)助偵查人員堵截、誘捕犯罪嫌疑人等。本案中被告人陳某4到案后檢舉揭發(fā)同案犯并協(xié)助公安機關將童某7、賀某6抓獲，因此一、二審法院認定被告人陳某4有立功表現(xiàn)、予以從輕處罰是正確的。
