《刑事審判參考》（2002年第5輯，總第28輯）
【第202號】丁某軍強奸、搶劫、盜竊案-在假釋考驗期間直至期滿后連續(xù)實施犯罪是否應撤銷假釋并構成累犯
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二、主要問題
在假釋考驗期間直至期滿后連續(xù)犯罪的，是否撤銷假釋，數罪并罰并構成累犯?
本案在審理中，對被告人在假釋考驗期間、期滿后又犯新罪的，如何處罰意見不一致。
一種意見是對被告人撤銷假釋，將新罪與前罪的余刑并罰，但不應認定為累犯，因為既然撤銷假釋，就意味著原判刑罰沒有執(zhí)行完畢，從而也就沒有構成累犯的前提條件。
另一種意見是既要撤銷假釋，實行并罰，又得認定為累犯，因為被告人的一部分罪行實際上是發(fā)生在前罪刑罰事實上應已執(zhí)行完畢之后的。
三、裁判理由
(一)被告人在假釋考驗期間直至期滿后連續(xù)犯罪的，應撤銷假釋，數罪并罰
假釋是對服刑期間表現較好的罪犯附條件的提前釋放。所謂“附條件”主要表現之一就是在裁定假釋的同時，對被假釋的罪犯依法設定假釋考驗期限。被假釋的犯罪分子在假釋考驗期內必須嚴格遵守有關法律、行政法規(guī)以及公安部門有關假釋的監(jiān)督管理規(guī)定，服從公安機關的監(jiān)督。如果被假釋的犯罪分子在假釋考驗期內沒有違反法律、行政法規(guī)以及公安部門有關假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，就認為原判刑罰已經執(zhí)行完畢。反之，就應當對其撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行原判未執(zhí)行完畢的刑罰。其中，如果被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內又重新犯罪的，則應當撤銷假釋，對其新犯的罪作出判決并與前罪的余刑實行并罰。這是假釋考驗制度的基本內涵和原則。司法實踐中，由于受各種條件的限制和影響，假釋監(jiān)督有時不能真正到位，以致出現假釋監(jiān)督考察機關對假釋考驗期間內罪犯的違法違規(guī)的行為乃至犯罪活動和線索不能及時發(fā)現和掌握，甚至在假釋考驗期間又犯新罪的罪犯直至假釋期滿后才被抓獲歸案的情況。對此是否應當撤銷假釋，最高人民法院曾于1985年在《審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復(三)》(以下簡稱《答復三》)第三十六條中規(guī)定，“對于被假釋的犯罪分子，如果在假釋考驗期滿后，才發(fā)現該罪犯在假釋考驗期內又犯新罪，對尚未超過追訴時效期限的，應當依照1979年刑法第七十五條的有關規(guī)定，撤銷假釋，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照1979年刑法第六十四條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”《答復三》中第三十六條僅是對期滿后發(fā)現罪犯在假釋考驗期限內又犯新的個罪的情況作了規(guī)定，而對罪犯假釋考驗期間直至期滿后連續(xù)實施新的犯罪行為的，是否撤銷假釋，并未進一步明確。如本案被告人丁某軍在假釋考驗期間持續(xù)大肆強奸婦女，又犯有搶劫、盜竊罪，假釋期滿兩年后才被抓獲，其間，被告人一直不斷地實施新的犯罪。對此有人認為，此種情形應當視為刑罰已執(zhí)行完畢，對假釋考驗期間又犯新罪這一情況，作為對被告人從重處罰的情節(jié)。我們認為這種做法不符合假釋制度的立法本意，也有違《答復三》的基本精神。如前所述，假釋是附條件的提前釋放，罪犯在考驗期內必須嚴格遵守刑法第八十四條的規(guī)定，否則就得按刑法第八十六條的規(guī)定撤銷假釋，以保證假釋制度的嚴肅性。刑法及《答復三》的本意是不論行為人的犯罪行為連續(xù)與否，也不論其犯罪行為是在何時被發(fā)現，只要有一項罪行是在假釋考驗期內實施且依法未超過追訴時效，就應當依法撤銷其假釋，實行并罰。所以，盡管本案中被告人丁某軍的大部分犯罪行為是在假釋考驗期滿后實施的，也不能因為在考驗期內被告人實施的犯罪沒有被及時發(fā)現這一客觀原因，從而對其不予撤銷假釋。相反，應當基于被告人是在假釋考驗期內就已開始犯新罪這一事實，根據刑法第八十六條對假釋考驗期間又犯新罪的處理原則，以及《答復三》中第三十六條的基本精神，對被告人丁某軍撤銷假釋，按照刑法第七十一條實行并罰。從另一角度講，被告人丁某軍的犯罪行為一直處于連續(xù)狀態(tài)，作為連續(xù)犯，對其進行處罰時，從整體上考慮被告人的社會危害性較為適當，不宜再分假釋期滿前后兩個階段分別處罰。因此，本案一審和死刑復核程序中對被告人撤銷假釋，將新罪與前罪并罰是正確的。
(二)本案不能作為累犯處理
根據刑法第六十五條規(guī)定，累犯是指“被判處有期徒刑以上的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的”。同時，該條第二款又規(guī)定，所謂“刑罰執(zhí)行完畢”，“對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算”。本案中，被告人丁某軍假釋考驗期滿前后又犯新罪，乍一看，其連續(xù)犯罪中的一部分罪行是在假釋考驗期滿后所犯，似乎可以構成累犯。但本案的特殊性在于，丁某軍的連續(xù)犯罪中又有一部分罪行是在假釋考驗期內所犯，對此又應首先依法撤銷假釋。如前所述，假釋是附條件的提前釋放，犯罪分子因犯新罪被撤銷假釋后，其前罪的余刑仍須執(zhí)行，而不是前罪的“刑罰已經執(zhí)行完畢”。因此，其整個的連續(xù)犯罪就缺乏構成累犯的前提條件。如前所述， 丁某軍的犯罪行為一直處于連續(xù)狀態(tài)，作為連續(xù)犯，對其進行處罰時，從整體上考慮其社會危害性應較為妥當，也不宜分為假釋期滿前后兩個階段再按兩個同種罪分別定罪量刑。同時，按照刑法第七十一條的規(guī)定，對其新犯之罪要按“先減后并”的方式進行并罰，這業(yè)已體現了從重處罰的精神，無需再按累犯對待。如果對其假釋期滿后的一部分罪行再認定為累犯，則不可避免地同刑法關于假釋、數罪并罰等規(guī)定發(fā)生沖突，并給法律適用造成不必要的困難。
綜上，一審法院撤銷被告人假釋沒有錯誤，但同時又認定累犯不當。山東省高級人民法院在死刑復核程序中，對被告人撤銷假釋，不認定累犯是正確的。
