《刑事審判參考》（2002年第5輯，總第28輯）
【第202號(hào)】丁某軍強(qiáng)奸、搶劫、盜竊案-在假釋考驗(yàn)期間直至期滿后連續(xù)實(shí)施犯罪是否應(yīng)撤銷假釋并構(gòu)成累犯
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二、主要問題
在假釋考驗(yàn)期間直至期滿后連續(xù)犯罪的，是否撤銷假釋，數(shù)罪并罰并構(gòu)成累犯?
本案在審理中，對被告人在假釋考驗(yàn)期間、期滿后又犯新罪的，如何處罰意見不一致。
一種意見是對被告人撤銷假釋，將新罪與前罪的余刑并罰，但不應(yīng)認(rèn)定為累犯，因?yàn)榧热怀蜂N假釋，就意味著原判刑罰沒有執(zhí)行完畢，從而也就沒有構(gòu)成累犯的前提條件。
另一種意見是既要撤銷假釋，實(shí)行并罰，又得認(rèn)定為累犯，因?yàn)楸桓嫒说囊徊糠肿镄袑?shí)際上是發(fā)生在前罪刑罰事實(shí)上應(yīng)已執(zhí)行完畢之后的。
三、裁判理由
(一)被告人在假釋考驗(yàn)期間直至期滿后連續(xù)犯罪的，應(yīng)撤銷假釋，數(shù)罪并罰
假釋是對服刑期間表現(xiàn)較好的罪犯附條件的提前釋放。所謂“附條件”主要表現(xiàn)之一就是在裁定假釋的同時(shí)，對被假釋的罪犯依法設(shè)定假釋考驗(yàn)期限。被假釋的犯罪分子在假釋考驗(yàn)期內(nèi)必須嚴(yán)格遵守有關(guān)法律、行政法規(guī)以及公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定，服從公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督。如果被假釋的犯罪分子在假釋考驗(yàn)期內(nèi)沒有違反法律、行政法規(guī)以及公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。反之，就應(yīng)當(dāng)對其撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行原判未執(zhí)行完畢的刑罰。其中，如果被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期內(nèi)又重新犯罪的，則應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，對其新犯的罪作出判決并與前罪的余刑實(shí)行并罰。這是假釋考驗(yàn)制度的基本內(nèi)涵和原則。司法實(shí)踐中，由于受各種條件的限制和影響，假釋監(jiān)督有時(shí)不能真正到位，以致出現(xiàn)假釋監(jiān)督考察機(jī)關(guān)對假釋考驗(yàn)期間內(nèi)罪犯的違法違規(guī)的行為乃至犯罪活動(dòng)和線索不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)和掌握，甚至在假釋考驗(yàn)期間又犯新罪的罪犯直至假釋期滿后才被抓獲歸案的情況。對此是否應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，最高人民法院曾于1985年在《審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)(三)》(以下簡稱《答復(fù)三》)第三十六條中規(guī)定，“對于被假釋的犯罪分子，如果在假釋考驗(yàn)期滿后，才發(fā)現(xiàn)該罪犯在假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪，對尚未超過追訴時(shí)效期限的，應(yīng)當(dāng)依照1979年刑法第七十五條的有關(guān)規(guī)定，撤銷假釋，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照1979年刑法第六十四條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！薄洞饛?fù)三》中第三十六條僅是對期滿后發(fā)現(xiàn)罪犯在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新的個(gè)罪的情況作了規(guī)定，而對罪犯假釋考驗(yàn)期間直至期滿后連續(xù)實(shí)施新的犯罪行為的，是否撤銷假釋，并未進(jìn)一步明確。如本案被告人丁某軍在假釋考驗(yàn)期間持續(xù)大肆強(qiáng)奸婦女，又犯有搶劫、盜竊罪，假釋期滿兩年后才被抓獲，其間，被告人一直不斷地實(shí)施新的犯罪。對此有人認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)視為刑罰已執(zhí)行完畢，對假釋考驗(yàn)期間又犯新罪這一情況，作為對被告人從重處罰的情節(jié)。我們認(rèn)為這種做法不符合假釋制度的立法本意，也有違《答復(fù)三》的基本精神。如前所述，假釋是附條件的提前釋放，罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)必須嚴(yán)格遵守刑法第八十四條的規(guī)定，否則就得按刑法第八十六條的規(guī)定撤銷假釋，以保證假釋制度的嚴(yán)肅性。刑法及《答復(fù)三》的本意是不論行為人的犯罪行為連續(xù)與否，也不論其犯罪行為是在何時(shí)被發(fā)現(xiàn)，只要有一項(xiàng)罪行是在假釋考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)施且依法未超過追訴時(shí)效，就應(yīng)當(dāng)依法撤銷其假釋，實(shí)行并罰。所以，盡管本案中被告人丁某軍的大部分犯罪行為是在假釋考驗(yàn)期滿后實(shí)施的，也不能因?yàn)樵诳简?yàn)期內(nèi)被告人實(shí)施的犯罪沒有被及時(shí)發(fā)現(xiàn)這一客觀原因，從而對其不予撤銷假釋。相反，應(yīng)當(dāng)基于被告人是在假釋考驗(yàn)期內(nèi)就已開始犯新罪這一事實(shí)，根據(jù)刑法第八十六條對假釋考驗(yàn)期間又犯新罪的處理原則，以及《答復(fù)三》中第三十六條的基本精神，對被告人丁某軍撤銷假釋，按照刑法第七十一條實(shí)行并罰。從另一角度講，被告人丁某軍的犯罪行為一直處于連續(xù)狀態(tài)，作為連續(xù)犯，對其進(jìn)行處罰時(shí)，從整體上考慮被告人的社會(huì)危害性較為適當(dāng)，不宜再分假釋期滿前后兩個(gè)階段分別處罰。因此，本案一審和死刑復(fù)核程序中對被告人撤銷假釋，將新罪與前罪并罰是正確的。
(二)本案不能作為累犯處理
根據(jù)刑法第六十五條規(guī)定，累犯是指“被判處有期徒刑以上的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”。同時(shí)，該條第二款又規(guī)定，所謂“刑罰執(zhí)行完畢”，“對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計(jì)算”。本案中，被告人丁某軍假釋考驗(yàn)期滿前后又犯新罪，乍一看，其連續(xù)犯罪中的一部分罪行是在假釋考驗(yàn)期滿后所犯，似乎可以構(gòu)成累犯。但本案的特殊性在于，丁某軍的連續(xù)犯罪中又有一部分罪行是在假釋考驗(yàn)期內(nèi)所犯，對此又應(yīng)首先依法撤銷假釋。如前所述，假釋是附條件的提前釋放，犯罪分子因犯新罪被撤銷假釋后，其前罪的余刑仍須執(zhí)行，而不是前罪的“刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢”。因此，其整個(gè)的連續(xù)犯罪就缺乏構(gòu)成累犯的前提條件。如前所述， 丁某軍的犯罪行為一直處于連續(xù)狀態(tài)，作為連續(xù)犯，對其進(jìn)行處罰時(shí)，從整體上考慮其社會(huì)危害性應(yīng)較為妥當(dāng)，也不宜分為假釋期滿前后兩個(gè)階段再按兩個(gè)同種罪分別定罪量刑。同時(shí)，按照刑法第七十一條的規(guī)定，對其新犯之罪要按“先減后并”的方式進(jìn)行并罰，這業(yè)已體現(xiàn)了從重處罰的精神，無需再按累犯對待。如果對其假釋期滿后的一部分罪行再認(rèn)定為累犯，則不可避免地同刑法關(guān)于假釋、數(shù)罪并罰等規(guī)定發(fā)生沖突，并給法律適用造成不必要的困難。
綜上，一審法院撤銷被告人假釋沒有錯(cuò)誤，但同時(shí)又認(rèn)定累犯不當(dāng)。山東省高級(jí)人民法院在死刑復(fù)核程序中，對被告人撤銷假釋，不認(rèn)定累犯是正確的。
