《刑事審判參考》（2002年第3輯，總第26輯）
【第185號】劉某芳等詐騙案-為獲取回扣費以虛假身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費損失的行為應如何定罪量刑
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二、主要問題
1.為獲取回扣費以虛假身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費損失的行為如何定罪量刑?
2.對被告人上述行為所造成的電信資費損失，電信公司能否提起附帶民事訴訟?
三、裁判理由
(一)為獲取回扣費以虛假身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費損失的行為，應以詐騙罪論處
根據(jù)刑法以及最高人民法院2000年5月頒布實施的《關于擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定，涉及電信業(yè)務的常見犯罪行為類型主要有:1.盜竊，如以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信號碼或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的行為；將電信卡非法充值后使用，造成電信資費損失的行為；盜用他人上網(wǎng)帳號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失的行為等。2.非法經(jīng)營，如擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動等。3.擾亂無線電通訊管理，如擅自設置、使用無線電臺(站)或者擅自占用頻率等行為。4.詐騙，如《解釋》第九條明確規(guī)定的“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失的”行為即是。本案兩被告人為獲取回扣費，共謀以假身份證騙購移動通信公司的GSM卡十幾張后，雇人使用其中的一部分移動電話撥打國際聲訊臺，造成移動通信公司490萬元的電信資費損失，其行為完全符合《解釋》第九條規(guī)定，應當以詐騙罪論處。只不過本案在審理時，《解釋》尚未公布實施，因此，當時在審理中存在一些爭議。
1.定性問題。本案審理中兩被告人均辯稱自己的行為不構成詐騙罪，被告人高某2的辯護人甚至提出應以故意毀壞財物罪定性。也有人認為對劉某芳、高某2的行為應以合同詐騙罪定性。如何看待這些觀點呢?我們認為，《解釋》第九條，是對刑法第二百六十六條詐騙罪之較為籠統(tǒng)的規(guī)定在電信業(yè)務中的具體闡明。本案判決時，盡管《解釋》并未公布實施，但根據(jù)詐騙罪的本質特征，我們也能得出本案被告人的行為符合詐騙罪一般規(guī)定的邏輯結論。這是因為詐騙罪本質上是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。移動電話服務收費有其自身特點，即在購買GSM卡，辦理入網(wǎng)手續(xù)后，先行使用該移動電話，再按期與電信公司結算通話費。電信公司為保證其對客戶收費，要求行為人在購買GSM卡，辦理入網(wǎng)手續(xù)時，必須提供真實的身份證明。如果行為人以虛假或冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)，則屬于隱瞞真相的詐騙方法。刑法規(guī)定詐騙罪的犯罪對象為公私財物，但隨著現(xiàn)代生活的日益豐富，我們對財物的理解絕不能過于狹隘?！柏斘铩奔劝ㄎ?，也包括財，即財產(chǎn)、財產(chǎn)收益。有形體的物或無形體的液體、氣體、電氣、核能等固然是財物，信用卡、工資卡、債券、股票、認股權證、投資基金券，車票、船票、郵票、稅票等有價支付憑證、有價證券、有價票證等代表一定財產(chǎn)權利以及財產(chǎn)利益的憑證也是財物。電信服務雖屬服務性質，但其是有償?shù)模强梢杂媒疱X衡量和計算的。提供電信服務需要收取一定的費用，當然具有財?shù)膶傩?。因此，電信服務完全可以成為詐騙罪的對象。行為人以非法占有應繳納的電信服務費為目的，使用虛假或冒用的身份證件騙購GSM卡，辦理入網(wǎng)手續(xù)(隱瞞真相的詐騙手段)并使用移動電話，造成電信資費損失的行為，完全符合詐騙罪的一般特征，自當以詐騙罪論處。所謂故意毀壞財物罪是指故意毀滅或者損壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。該種犯罪與詐騙罪的區(qū)別在于，故意毀壞財物罪在結果上雖使公私財物受到損失，但犯罪人并沒有將財物占為己有或轉歸第三者所有的目的，即其本人或者第三者并未得到任何物質上的利益。故意毀壞財物罪屬毀壞型財產(chǎn)犯罪，而詐騙罪屬取得型財產(chǎn)犯罪。本案中，被告人劉某芳、高某2很明顯是以非法占有為目的，故對劉某芳、高某2不應以故意毀壞財物罪定性。
刑法第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪，系從普通詐騙罪中分離出來的，它與普通詐騙罪之間的關系屬法條競合性質。前者為特別規(guī)定，后者為一般規(guī)定，在適用原則上，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。從民法理論上看，任何購買、使用手機卡的行為實際上都是與電信公司發(fā)生了用戶付費、電信部門提供通訊服務的合同關系，該合同不是即時結清合同，而是需要雙方在較長時間內履行的合同。本案中被告人劉某芳、高某2指使他人持假身份證購買手機卡并使用，也屬于以虛構主體(假身份證所代表的人)與電信公司簽訂合同。但從合同詐騙罪單獨立法的原意來看，該罪所指合同應為書面的、典型的經(jīng)濟合同，且該合同為犯罪分子直接用于騙取財物的手段。購買、使用移動電話卡進行詐騙通常并不需要有書面合同，也不需要利用合同進行詐騙，自然也就不以合同詐騙罪認定。從量刑角度看，詐騙罪與合同詐騙罪的法定刑相同，以詐騙罪論處，也無輕縱或不利被告人之虞。
2.詐騙數(shù)額問題。
詐騙數(shù)額對詐騙罪的定罪量刑意義重大。詐騙數(shù)額的認定在刑法理論上大致有以下幾種觀點:
(1)詐騙所得數(shù)額說，即以行為人通過實施詐騙犯罪行為而實際獲得的財產(chǎn)價值。
(2)損失數(shù)額說，即行為人通過實施詐騙而給受害方造成的經(jīng)濟損失數(shù)額，經(jīng)濟損失有直接損失與間接損失之分，多數(shù)人認為僅指直接損失。
(3)詐騙指向數(shù)額說，即行為人在實施詐騙行為時所追求的目標數(shù)額。
(4)交付數(shù)額說，即認為詐騙數(shù)額是被害方由于受騙而實際交付的財物數(shù)額。
上述數(shù)額在一些案件中可能是一致的，但在另一些案件中卻可能是不一致的。我們認為，司法實踐中具體認定詐騙數(shù)額，應根據(jù)具體案情相應采用合理的標準，不能一概而論。具體而言，詐騙未遂時，一般應以行為人犯罪指向的數(shù)額，即其意圖詐騙的數(shù)額認定；詐騙既遂時，一般應以所得數(shù)額為詐騙數(shù)額。如果受害人損失數(shù)額或交付數(shù)額高于詐騙犯罪行為人所得，而這一差額又可歸因于犯罪行為人的一方行為，則詐騙數(shù)額應以損失數(shù)額或交付數(shù)額認定。本案中有人認為劉某芳、高某2的詐騙數(shù)額應為其從國際聲訊臺所獲得的回扣，也有人認為應是以犯罪人撥打國際聲訊臺所產(chǎn)生的話費減去電信部門利潤的差額。我們認為，上述兩種觀點都是錯誤的。本案的犯罪對象為通訊服務，在一般情況下，購買、使用手機后都要按規(guī)定繳納費用。兩被告人利用虛構的主體(假身份)購買手機卡，逃避電話話費繳納義務，實質上是非法占有了電信公司的電信資費，詐騙行為在撥打后就已完成，屬犯罪既遂。490萬元話費是受害者電信公司本應收到而損失的數(shù)額。詐騙行為人應當支出490萬元話費而沒有支出，應視為非法占有。這里，被騙人的損失數(shù)額與詐騙人的所得數(shù)額是一致的。扣除電信公司的利潤來計算詐騙數(shù)額是沒有道理的。至于兩被告人由此獲得多少“回扣費”不在詐騙數(shù)額考察范圍之內，對詐騙罪的定罪量刑沒有意義。
(二)根據(jù)最高人民法院司法解釋和有關會議精神，目前刑事附帶民事訴訟的范圍有明確的限定
最高人民法院2000年12月頒布實施的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第五條規(guī)定:“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！备鶕?jù)該項規(guī)定，對犯罪分子詐騙所得并非法占有、處置的被害人財產(chǎn)，人民法院應當通過追繳或責令退賠，而不宜采用附帶民事訴訟判決的方式解決；當追繳、退賠仍不能彌補被害人物質損失的情況下，讓被害人另行提起民事訴訟。這種規(guī)范刑事附帶民事訴訟受案范圍的要求，在1999年10月底最高人民法院下發(fā)的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中也有體現(xiàn)?！都o要》規(guī)定:“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應只限于被害人因人身權利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質損失，應當根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定處理?！北景冈诙彆r，《規(guī)定》雖未頒布實施，但《紀要》卻已下發(fā)，二審法院未能注意到這一點，不能不說有欠缺之處。
