《刑事審判參考》（2001年第11輯，總第22輯）
【第140號(hào)】陳某鳴等盜竊、銷贓案-如何認(rèn)定事前通謀的盜竊共犯
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二、主要問(wèn)題
事前通謀的盜竊共犯應(yīng)如何認(rèn)定?
本案被告人經(jīng)某2、經(jīng)某3、王某4犯盜竊罪和被告人陳某鳴犯銷贓罪的事實(shí)清楚，定性無(wú)異議。但對(duì)被告人陳某鳴事先與經(jīng)氏兄弟聯(lián)系“購(gòu)買”黑色桑塔納轎車，事后為其銷贓的行為是否構(gòu)成盜竊罪共犯，在審理中有三種意見(jiàn):
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，陳某鳴是替人購(gòu)買汽車，案件中并沒(méi)有他與經(jīng)氏兄弟預(yù)謀盜車的具體情節(jié)，經(jīng)氏兄弟也未明確告訴過(guò)陳是為他去偷車，陳某鳴只是明知或應(yīng)知所購(gòu)的是贓車，故僅應(yīng)按銷贓罪來(lái)論處；
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，陳某鳴明知經(jīng)氏兄弟不經(jīng)營(yíng)汽車交易，也根本沒(méi)有正當(dāng)?shù)默F(xiàn)貨或貨源，卻要經(jīng)氏兄弟為其提供2輛“廉價(jià)”桑塔納轎車。此前，陳已替經(jīng)氏兄弟銷贓2輛汽車，已知經(jīng)氏兄弟只會(huì)通過(guò)盜竊獲取其所要的“廉價(jià)”轎車，且親往天津“督辦”。陳實(shí)際上是用暗示的方式讓經(jīng)氏兄弟去盜竊其所要的轎車，以便自己從銷贓中獲取利差。此時(shí)，陳與經(jīng)氏兄弟在內(nèi)心已經(jīng)形成默契，主觀已產(chǎn)生意思聯(lián)絡(luò)，即完成了你盜我銷的事先通謀，故對(duì)此節(jié)應(yīng)以盜竊罪共犯論處。經(jīng)某2潛逃后繼續(xù)實(shí)施盜竊機(jī)動(dòng)車輛，并交陳某鳴銷贓的行為，是繼續(xù)完成他們的事先通謀，陳某鳴在潛逃后繼續(xù)為經(jīng)某2銷贓的行為，亦應(yīng)以盜竊罪的共犯論處；
第三種意見(jiàn)，同意第二種意見(jiàn)中關(guān)于陳某鳴主動(dòng)到天津“要車”一節(jié)以盜竊罪共犯論處的意見(jiàn)，但對(duì)經(jīng)某2潛逃后盜車并交付陳某鳴銷贓的行為，卻持相反意見(jiàn)，即認(rèn)為此是經(jīng)某2單獨(dú)的犯意行為，然后找陳某鳴銷贓，現(xiàn)沒(méi)有證據(jù)證明二人是在為繼續(xù)完成以前的“通謀”，進(jìn)行犯罪活動(dòng)，陳與經(jīng)某2在潛逃后的幾次盜車行為中，沒(méi)有形成事先的通謀，因而就此節(jié)而言，對(duì)陳不能以盜竊罪的共犯論處，仍應(yīng)認(rèn)定為事后的單純銷贓行為。這也是本案一、二審判決所采納的觀點(diǎn)。
三、裁判理由
刑法第三百一十二條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪，刑法理論上稱之為“贓物犯罪”。為區(qū)分盜竊罪與贓物犯罪，理論上，又把前者稱為“本犯”，后者稱為“加入犯”。兩罪的區(qū)別是明顯的:1.從主體上看，贓物犯罪的主體只能是盜竊罪本犯以外的人。盜竊罪的“本犯”自己窩藏、銷售、轉(zhuǎn)移該項(xiàng)贓物的，屬刑法理論上所講的“事后不可罰行為”，僅構(gòu)成盜竊一罪，不再單獨(dú)構(gòu)成窩贓、銷贓等贓物犯罪；2.從客觀上看，贓物犯罪的行為人(加入犯)事前沒(méi)有參與過(guò)盜竊犯(本犯)的盜竊行為，包括事先沒(méi)有實(shí)施過(guò)教唆、組織、幫助本犯以及參與盜竊的實(shí)行行為，僅是在本犯完成犯罪之后，單純地加入窩贓、銷贓等贓物犯罪的行為。如果事先有過(guò)上述行為，則屬于在本犯未完成犯罪之前已經(jīng)加入，則應(yīng)以盜竊共犯論處，也不再單獨(dú)構(gòu)成窩贓、銷贓等贓物犯罪；3.從主觀上看，窩贓、銷贓等贓物犯罪行為人(加入犯)事先與盜竊本犯無(wú)實(shí)際的通謀，僅是事后明知或應(yīng)知是贓物，如果事先有通謀，事后代為窩贓、銷贓、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)的，則應(yīng)以盜竊罪的共犯論處，也不再單獨(dú)構(gòu)成窩贓、銷贓等贓物犯罪?？梢?jiàn)，區(qū)分是加入犯還是本犯的共犯，就要本著主客觀相統(tǒng)一的原則，一看加人犯是否與本犯在本罪未完成之前有過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，二看加入犯是否在本犯未完成犯罪之前有過(guò)參與行為。如果已加人本犯行列，則應(yīng)與本犯同罪，即共同犯罪，不另成立贓物犯罪，反之，僅成立贓物犯罪。與盜竊犯事先通謀，事后實(shí)施贓物犯罪行為的，以盜竊共犯論處的原理，是普遍適用，還是僅適用于特定種類的贓物，有不同意見(jiàn)。分歧意見(jiàn)源于現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定。刑法第三百一十條第二款規(guī)定:犯窩藏、包庇罪，事前通謀的，以共同犯罪論處，但刑法第三百一十二條的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪，卻未作類似規(guī)定。最高法院、最高檢察院1992年12月11日《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋》第八條第三款曾有“與盜竊犯罪分子事前通謀事后對(duì)贓物予以窩藏或代為銷售或者購(gòu)買的，應(yīng)以盜竊共犯論處”的規(guī)定，而“兩高”1998年3月17日新的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱《解釋》)又沒(méi)了類似的規(guī)定。由此，有種觀點(diǎn)認(rèn)為，“與盜竊犯罪分子事前通謀事后對(duì)贓物予以窩藏、銷售或購(gòu)買的，應(yīng)以盜竊共犯論處”的精神已不再適用。
我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。其一，盡管刑法和《解釋》未有明確規(guī)定，但1998年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家工商管理局聯(lián)合簽發(fā)的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)第四條卻規(guī)定:
“本規(guī)定第二條和第三條中的行為人事先與盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車輛的犯罪分子通謀的，分別以盜竊、搶劫罪的共犯論處?！倍摋l所稱的行為人就是指案件中的窩贓和銷贓人?？梢?jiàn)，在盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車輛案件中，是盜竊共犯還是贓物犯罪的加入犯，在主觀上以有無(wú)“事前通謀”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍是有明確根據(jù)的。同是盜竊與贓物犯罪，沒(méi)有理由說(shuō)，在其他種類的贓物犯罪方面，該標(biāo)準(zhǔn)就不能適用。其二，更主要的是，事前通謀即表明本犯與加入犯之問(wèn)有共同犯意聯(lián)絡(luò)，有共同犯罪故意，而事后實(shí)施贓物犯罪行為，又表明二者有共同犯罪行為，這完全符合共同犯罪的特征，根據(jù)共同犯罪的理論，也應(yīng)以共犯論處，不必非得有更具體的法律規(guī)定或解釋才可。換言之，即使法律和司法解釋沒(méi)有對(duì)機(jī)動(dòng)車輛外其他種類的贓物犯罪，作上述明確的規(guī)定，我們也完全可以援引刑法第二十五條第一款關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，作出以本犯共犯論處的判決。值得指出的是，本案屬于盜竊機(jī)動(dòng)車輛、他人銷贓的案件，審理法院判決時(shí)，《規(guī)定》已經(jīng)出臺(tái)，一審判決未能直接援引《規(guī)定》，而是援引了刑法第二十五條第一款，在法律適用上是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>
具體到本案，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要涉及對(duì)“事先通謀”應(yīng)如何理解。我們認(rèn)為，認(rèn)定事前通謀的共犯，必須同時(shí)具備兩個(gè)要件:一是加入犯必須在本犯未完成犯罪之前與其有意思聯(lián)絡(luò)；二是加入犯必須在事后實(shí)施了贓物犯罪構(gòu)成要件的行為。行為人僅知道某人可能要盜竊，但事前未與其形成意思聯(lián)絡(luò)，事后與之共謀銷贓的，或者雖與盜竊犯有事前意思聯(lián)絡(luò)，但事后未再實(shí)施銷贓等行為的，均不能構(gòu)成盜竊共犯。所謂“事先通謀”，通常表現(xiàn)為與本犯在本罪的準(zhǔn)備階段或?qū)嵭兄熬托纬闪艘馑悸?lián)絡(luò)，但不僅限于此，“事先”的本質(zhì)在于本罪未完成之前?！巴ㄖ\”，經(jīng)常表現(xiàn)為雙方有明確的關(guān)于“你盜我銷”等類似內(nèi)容的約定，但也不限于此，“通謀”的本質(zhì)在于雙方已形成了意思聯(lián)絡(luò)或溝通，而意思聯(lián)絡(luò)或溝通的方式，既可以是相互明示的，也可以是默示的、雙方心照不宣的。值得指出的是，對(duì)于事先通謀、事后銷贓的共犯來(lái)說(shuō)，并不要求其對(duì)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、目標(biāo)等具體情節(jié)都參與共謀或了解，只要其與實(shí)行犯共謀了特定的犯罪行為，并事后進(jìn)行銷贓，就可以說(shuō)雙方已形成了“事先通謀”，即已形成共同盜竊的故意。就本案而言，案情可分三段分析如下:第一階段，經(jīng)某2在得知陳某鳴有贓車銷路時(shí)，即伙同他人共同盜竊兩輛大發(fā)牌汽車，并開(kāi)往異地交由陳某鳴銷贓。此節(jié)中，陳某鳴沒(méi)有參與盜竊行為，也無(wú)證據(jù)表明雙方有過(guò)“事先通謀”，陳某鳴的行為僅屬事后明知是贓物而予以銷售。因此，經(jīng)某2等人構(gòu)成盜竊罪，陳某鳴的行為構(gòu)成銷贓罪。第二階段，陳某鳴親往天津向經(jīng)某2等人要求“購(gòu)車”，陳某鳴在經(jīng)氏兄弟等人盜竊第一輛桑塔納轎車時(shí)，事先與他們有過(guò)通謀活動(dòng)，在盜竊得手后安排銷贓等行為均有證據(jù)證明，盡管這一“事先通謀”活動(dòng)，不是典型的相互明示，但雙方應(yīng)該是默示的、心照不宣的。這一點(diǎn)可從以下情況得以驗(yàn)證:1.陳某鳴此前已為經(jīng)氏兄弟銷售過(guò)贓車，該次又主動(dòng)要求“購(gòu)車”是在明知經(jīng)氏兄弟只會(huì)通過(guò)盜竊獲得其所要轎車的前提下提出的，且是在經(jīng)氏兄弟實(shí)施盜竊行為前提出；2.經(jīng)氏兄弟盜竊桑塔納轎車的犯意系由陳某鳴的要求所引起，而且是完全按陳所要求的品牌、顏色、車型盜竊的；3.陳某鳴在提車時(shí)，制止經(jīng)氏兄弟言明車的來(lái)源，恰恰表明其明知的心態(tài)，不能以此否認(rèn)雙方已實(shí)際形成的事先意思聯(lián)絡(luò)。因此，在此節(jié)中，就經(jīng)某2等人盜竊得手的那一輛桑塔納轎車而言，陳某鳴與經(jīng)某2等人構(gòu)成事前通謀的盜竊共犯。由于在桑塔納轎車的銷贓過(guò)程中即案發(fā)，同案犯王某4、經(jīng)某3被捕歸案，陳某鳴、經(jīng)某2各自潛逃。此時(shí)，雙方關(guān)于“盜竊兩輛黑色2000型桑塔納轎車的事前通謀”即告中斷。第三階段，潛逃中的經(jīng)某2又獨(dú)自起意盜竊車輛若干并交由陳某鳴聯(lián)系銷贓，陳允諾并有獨(dú)自或從中安排銷贓的行為。在此節(jié)中，陳某鳴均是在經(jīng)某2單獨(dú)完成盜竊犯罪后，才加人銷贓行為的。沒(méi)有證據(jù)證明陳與經(jīng)某2在潛逃后的幾次盜車行為中，形成過(guò)事先通謀，也沒(méi)有證據(jù)證明兩人是在為繼續(xù)完成以前的“通謀”進(jìn)行犯罪活動(dòng)。因此，就此節(jié)而言，經(jīng)某2構(gòu)成盜竊罪，陳某鳴構(gòu)成銷贓罪。
綜上，我們認(rèn)為，兩審法院判決均采納第三種意見(jiàn)是正確的。
