《刑事審判參考》（2001年第8輯，總第19輯）
【第125號】劉某偉私分國有資產案-集體私分國有資產行為與共同貪污行為如何區(qū)分
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除。
二、主要問題
1.私分國有資產行為與共同貪污國有資產行為如何區(qū)分?
2.私分國有資產罪的私分范圍如何掌握?
三、裁判理由
本案中，被告人劉某偉作為國有企業(yè)中從事公務的人員，利用職務上的便利，侵吞、騙取公共財物，還非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已分別構成貪污罪和受賄罪。其中，劉某偉購買手機后將發(fā)票到業(yè)務單位報銷，因手機主要用于單位公務，不應以受賄論；劉某偉收受胥某一、黃某送的錢后，將消費發(fā)票1.2萬元和1萬元分別交給胥、黃二人，劉某偉辯稱上述發(fā)票系單位的業(yè)務開支，因現(xiàn)有證據(jù)無法排除此項辯解，認定該兩筆受賄的證據(jù)不足，不能認定。這些事實在處理過程中，都無爭議，但對于被告人劉某偉等人集體決定以預發(fā)“承租集團獎金”名義，將44.11萬元公款分發(fā)給承租集團所有成員的行為，是認定為貪污罪還是私分國有資產罪，爭議較大。認為被告人劉某偉的這一行為構成貪污罪的理由是，私分國有資產的范圍應是單位的所有人或大多數(shù)人，而本案中私分公款的范圍僅限于承租集團范圍內的13人左右，相對于惠山農藥廠數(shù)百名職工來講，仍屬單位的一小部分人，不符合私分國有資產罪的構成特征。我們認為:
(一)“以單位名義集體私分”是私分國有資產罪區(qū)別于貪污罪最本質的特征
要正確處理私分國有資產案件，須對處理集體私分單位財產行為的立法和司法實踐有一了解。自改革開放以來，由于新舊體制交換等諸多因素，出現(xiàn)了一些以集體名義私分公共財物的現(xiàn)象。一些單位，在政策規(guī)定的正常工資、報酬外，由單位領導經過集體討論決定，或者經單位負責人決定，將單位財產以發(fā)獎金、紅包等名義，發(fā)給單位的所有人，或大部分人，或一定領導層次以上的(如中層干部以上)多人，而且數(shù)額較大，有的甚至特別巨大，使國家、集體財產受到嚴重的損失，社會危害性極大。由于修訂前的刑法中沒有明確規(guī)定，司法實踐中對這種行為的處理也是不同的:有的以貪污罪定性處理，有的按違反財經紀律或者財政法規(guī)處理。這樣處理帶來的問題是，一方面，因私分而占有公共財物的人員比較廣泛，且其中絕大多數(shù)人都不是私分財產的決策者，對所有參與私分的人員均以貪污犯罪論處，顯然不符合主客觀相一致的犯罪構成原則。另一方面，因決定私分單位財產的人員實際占有的公共財物數(shù)額在私分的總額中所占比例較小，如僅對私分單位財物直接負責的主管人員和其他直接責任人員以貪污罪定罪處罰，根據(jù)全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，行為人應對全部私分的數(shù)額承擔刑事責任，也顯然不符合罪、責、刑相一致的原則。因此，為加強對國有資產的保護，1997年刑法增設了私分國有資產罪。
根據(jù)刑法第三百九十六條第一款規(guī)定，私分國有資產罪，是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。其在構成上有如下特征:
一是犯罪對象僅限于國有資產。私分集體所有制財產或其他混合所有制單位財產的行為，不能構成私分國有資產罪。這體現(xiàn)了刑法對國有資產的特殊保護。
二是客觀上表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產私分給個人?！斑`反國家規(guī)定”，是構成本罪的前提條件，在這里是指違反國家有關國有資產管理方面的法律、法規(guī)?！?span style="color: rgb(255, 0, 0);">以單位名義”，是指由單位的決策機構按照單位的決策程序實施，即以“合法”的方式進行，如單位領導集體決定，或者由單位負責人決定的，以“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”的方式發(fā)放。“集體私分”，是指參與私分的是單位的所有人或是大部分人，或者是一個部門的所有人或大多數(shù)人。
三是私分國有資產罪是單位犯罪，依法只處罰對私分國有資產直接負責的主管人員和其他直接責任人員，不僅不能追究被動分得國有資產人員的刑事責任，也不能追究單位的刑事責任。
盡管私分國有資產罪與共同貪污國有資產犯罪有許多相同之處，如都侵犯了國有資產的所有權，損害了公務人員公務活動的廉潔性，都是利用職務上的便利實施的犯罪，但二者仍有重大的區(qū)別:
1.行為方式不同。共同貪污國有資產通常表現(xiàn)為非法占有國有資產的人共同利用職務上的便利，共同實施，一般是秘密進行的，并且想方設法將有關賬目抹平，以掩蓋非法占有國有資產的事實。而私分國有資產行為則表現(xiàn)為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數(shù)分得財產的人對是否私分沒有決定權，并且在單位內部往往是公開的，有的還做了詳細的財務記錄。
2.承擔刑事責任的主體范圍不同。參與共同貪污的人，均應依法承擔刑事責任。而私分國有資產罪只能由對私分國有資產直接負責的主管人員和其他直接責任人員構成，被動分得國有資產的人依法不構成犯罪，只承擔返還所分得財產的民事責任。
(二)被告人劉某偉的行為符合私分國有資產罪的構成特征如前所述，以單位名義集體私分給個人，是私分國有資產罪最本質的特征。不能僅根據(jù)參與私分國有資產的人數(shù)多少來區(qū)分共同貪污與私分國有資產。私分國有資產的范圍是單位的所有人或大多數(shù)人，這是構成本罪的一個重要條件。但是不能機械地將此處的“單位”理解為本單位的全體或者大多數(shù)職工。他們也可以是一個單位內部某一層次的所有人或者大多數(shù)人。只要其行為符合私分國有資產罪的構成特征，即使私分的范圍是單位全體職工中的相對少數(shù)人，亦應以私分國有資產罪追究刑事責任。理由如下:
第一，由于單位的領導層、管理層的意志、行為所起的決定作用，單位領導集體作出決定或者由負責人決定，違反國家規(guī)定給本單位集體或者一定層次以上的領導、管理層“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”與共同貪污犯罪在犯意的形成、行為特征上有明顯不同。這種行為的社會危害性比單位少數(shù)人暗中非法占有公款的貪污行為也有區(qū)別。將這種行為以貪污罪處理，不僅擴大了打擊面，社會效果也不好。
第二，單位違反國家規(guī)定，經領導集體或負責人決定，在一定層次的所有人或者大多數(shù)人范圍內“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”，決策者不僅僅是為了個人的利益，因此，符合單位犯罪的特征。
綜上，違反國家規(guī)定，以單位名義，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人(如中層干部或者某一管理層的層面上)范圍內集體私分國有資產的，應以私分國有資產罪定罪處罰。本案中，惠山農藥廠實行“公有民營”的經營體制，根據(jù)“公有民營”合同，承租集團成員的獎金只能從經出租方核準后的經營性收入稅后利潤中的30%部分支出，但是，被告人劉某偉等人違反國家規(guī)定，將在賬外另設的小金庫資金、非法套取的現(xiàn)金計44.11萬元，以預發(fā)“承租集團獎金”名義分發(fā)給承租集團所有成員。雖然分發(fā)的范圍只限于承租集團成員，但由于決定分發(fā)是按照惠山農藥廠的決策程序進行的，占有該筆資金的不是決策層內的少數(shù)人，而是分發(fā)給承租集團的全體成員，因此，對惠山農藥廠直接負責的主管人員被告人劉某偉應當以私分國有資產罪追究刑事責任。
